BUNDESVERFASSUNGSGERICHT

- 2 BvR 816/14 -

IM NAMEN DES VOLKES

In dem Verfahren
über
die Verfassungsbeschwerde

des Herrn Dr. L …,

hat die 1. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch

den Präsidenten Voßkuhle,

den Richter Landau

und die Richterin Hermanns

am 24. Juli 2014 einstimmig beschlossen:

G r ü n d e :

A.

Der Beschwerdeführer und Antragsteller (im Folgenden: Beschwerdeführer) wendet sich gegen verwaltungsgerichtliche Eilentscheidungen in einem Konkurrentenstreit um die Beförderung zum Ministerialrat (Besoldungsgruppe A 16).

1. Der Beschwerdeführer steht seit 1997 im Dienst des Landes Thüringen und bekleidet seit 2006 das Amt des Regierungsdirektors (Besoldungsgruppe A 15). Im Jahre 2008 wurde ihm nach Ausschreibung und Durchführung eines Auswahlverfahrens der Dienstposten des Leiters des Referats 13 in der Thüringer Staatskanzlei übertragen. Dieser Dienstposten war mit der Besoldungsgruppe A 16 bewertet. Eine Einweisung in das dieser Besoldungsgruppe entsprechende Statusamt des Ministerialrats erfolgte nicht. Im Frühjahr 2012 schrieb die Staatskanzlei hausintern die Stelle des Leiters oder der Leiterin des Referats 21 aus. Die Ausschreibung entsprach der des Jahres 2008. Im Mai 2012 übertrug die Staatskanzlei den Dienstposten der einzigen Bewerberin, der Beigeladenen des Ausgangsverfahrens. Am 22. Mai 2012 wurde mit Kabinettsbeschluss der 1. Oktober 2012 als landeseinheitlicher Beförderungstermin festgelegt; der Staatskanzlei wurden im Ergebnis zwei Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 16 bewilligt. Mit Wirkung zum 4. Juni 2012 ordnete die Staatskanzlei den Beschwerdeführer für die Dauer von zunächst sechs Monaten an eine andere Behörde ab; die Abordnung wurde später verlängert. Der Beschwerdeführer machte gegenüber der Staatskanzlei seine Beförderung in die Besoldungsgruppe A 16 geltend. Diese teilte ihm mit, dass beabsichtigt sei, die Beigeladene zum 1. Oktober 2012 zu befördern. Die Auswahl sei im Rahmen eines Auswahlverfahrens erfolgt, in das die Beamten und Beamtinnen der Vergleichsgruppe des Beschwerdeführers einbezogen worden seien.

2. Das Verwaltungsgericht Weimar wies den Antrag des Beschwerdeführers auf vorläufigen Rechtsschutz gegen die Beförderung der Beigeladenen zurück. Der Beschwerdeführer habe keinen Anordnungsanspruch, weil bereits keine Konkurrenzsituation bestehe, denn er habe sich auf den Beförderungsdienstposten des Leiters des Referats 21 nicht beworben. Mit der Besetzung dieses Dienstpostens sei hinsichtlich der Beförderung in das Amt des Ministerialrats keine Auswahlsituation mehr gegeben gewesen. Die Staatskanzlei habe insoweit die Auslese um das Beförderungsamt auf die Dienstpostenbesetzung vorverlegt. In einem solchen Fall würden durch die Auswahlentscheidung hinsichtlich des Beförderungsdienstpostens andere Bewerber als der Ausgewählte von der konkreten Beförderungsmöglichkeit ausgeschlossen. Dies folge daraus, dass die Beförderung nach § 26 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 Thüringer Beamtengesetz (ThürBG) und §§ 10, 11 Thüringer Laufbahnverordnung (ThürLbVO) die vorhergehende Bewährung auf dem höherwertigen Dienstposten voraussetze, so dass nur der erfolgreich Erprobte die Chance auf die Beförderung habe. Wenn bei der Besetzung eines solchen Beförderungsdienstpostens den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügt worden sei, könne der ausgewählte Beamte nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ohne nochmalige Bewerberauswahl befördert werden. Eine weitere Ausschreibung der Beförderungsstelle sowie eine erneute Bestenauslese seien daher hier entbehrlich gewesen. Dass die Staatskanzlei keine Auswahlentscheidung mehr getroffen habe, sei somit nicht zu beanstanden.

3. Die gegen diesen Beschluss gerichtete Beschwerde wies das Thüringer Oberverwaltungsgericht zurück. Der Beschwerdeführer sei bereits nicht antragsbefugt. Eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs sei ausgeschlossen, denn er habe sich auf die Stelle des Leiters des Referats 21 nicht beworben. Die Besetzung dieses Dienstpostens stelle sich als vorweggenommene Beförderungsentscheidung dar. Soweit der Beschwerdeführer darauf verweise, dass er zum Zeitpunkt der Ausschreibung dieses Beförderungsdienstpostens selbst einen solchen Posten innegehabt habe, sei hierdurch ein Beförderungsanspruch nicht dargelegt. Ein solcher könne auch nicht im einstweiligen Rechtsschutzverfahren durchgesetzt werden. Schließlich habe der Beschwerdeführer auch nicht dargelegt, wie seine Eignung nach § 10 ThürLbVO festgestellt worden sei. Die Anhörungsrüge des Beschwerdeführers wies das Oberverwaltungsgericht mit Beschluss vom 10. März 2014 zurück.

Mit seiner gegen die verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen gerichteten Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung seiner Grundrechte und grundrechtsgleichen Rechte aus Art. 3, Art. 19 Abs. 4, Art. 33 Abs. 2 und Abs. 5 sowie Art. 103 Abs. 1 GG.

Er werde in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt, indem man ihn von dem Beförderungsauswahlverfahren ausgeschlossen habe. Er habe sich ausdrücklich um eine Beförderung zum Ministerialrat beworben und sei hierbei nicht berücksichtigt worden. Die behauptete Vorverlagerung der Auswahlentscheidung auf die Besetzung des Referatsleiterdienstpostens habe faktisch nicht stattgefunden und sei rechtlich nicht zulässig. Faktisch sei sie ausgeschlossen, weil der Posten erst nach erfolgter Besetzung aufgrund des späteren Kabinettsbeschlusses mit einer A 16-Stelle unterlegt worden sei. Rechtlich sei sie nicht zulässig, weil sie für den Beschwerdeführer nicht erkennbar gewesen sei und unter Umgehung der Bestenauslese ihn als (damaligen) Inhaber eines entsprechenden Dienstpostens von der Beförderungsauswahl ausschließe. Wenn die Dienststelle einem Beförderungsdienstposten erst im Zuge einer konkret beabsichtigten Beförderung eine Planstelle entsprechender Wertigkeit zuordne, dann erfordere es das Gebot der Chancengleichheit, dass bei der Zuordnungsentscheidung all jene Beamten in die damit verbundene Auswahlentscheidung für die Vergabe des Beförderungsamtes einbezogen würden, die Dienstposten entsprechender Wertigkeit auf Basis eines den Vorgaben von Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Auswahlverfahrens erhalten hätten und die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung in das eröffnete Amt besäßen. Dass der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Beförderungsentscheidung keinen mit A 16 bewerteten Dienstposten innegehabt habe, könne ihm nicht entgegengehalten werden, weil dieser Umstand allein auf seiner Abordnung an eine andere Behörde beruhe. Diese Abordnung könne ihn aber nicht von der Konkurrenz um das konkrete Beförderungsamt ausschließen.

Das Bundesverfassungsgericht hat dem Freistaat Thüringen und der Beigeladenen des Ausgangsverfahrens Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben und die Akten des Ausgangsverfahrens beigezogen.

Die Thüringer Staatskanzlei vertritt in ihrer Stellungnahme die Ansicht, dass nur diejenigen Beamten in eine Beförderungsentscheidung einbezogen werden müssten, denen ein Amt im konkret-funktionalen Sinn übertragen sei, welches eine höhere Wertigkeit oder Bewertung als ihr aktuelles Statusamt aufweise. Dies sei bei dem Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht mehr der Fall gewesen, da er zuvor von der Funktion und seinen Aufgaben als Referatsleiter entbunden worden sei. Grund für diese Entbindung sei nicht allein die Abordnung des Beschwerdeführers gewesen. Vielmehr habe es nicht mehr hinnehmbare Probleme in seiner Amtsführung sowohl gegenüber Vorgesetzten als auch gegenüber anderen Mitarbeitern der Staatskanzlei gegeben. Der Beschwerdeführer habe sich gegen die Dienstpostenentbindung nicht isoliert zur Wehr gesetzt, so dass diese inzwischen rechtlich unangreifbar sei. Auch eine Bewährung auf einem höherwertigen Dienstposten schließe nicht aus, dass später Umstände eintreten, die durchgreifende Bedenken gegen die Eignung des Beamten für den Führungsdienstposten begründen. Dann stehe die frühere Bewährung der Entbindung von der Tätigkeit nicht entgegen.

Die Annahme der Verfassungsbeschwerde ist zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte angezeigt im Sinne des § 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG. Der Verfassungsbeschwerde ist von der Kammer stattzugeben, da die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen vom Bundesverfassungsgericht bereits entschieden sind und die Verfassungsbeschwerde zulässig und offensichtlich begründet ist (§ 93b Satz 1 i.V.m. § 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG). Die angegriffenen Beschlüsse der Verwaltungsgerichte verletzen den Beschwerdeführer jedenfalls in seinem Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG.

Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Grundsatzes der Bestenauslese zu besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (BVerfGK 12, 284 <286 f.>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 7. März 2013 - 2 BvR 2582/12 -, NVwZ 2013, S. 1603 ff., juris, Rn. 15 m.w.N.).

Die Ermittlung des gemessen an den Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung am besten geeigneten Bewerbers hat stets in Bezug auf das konkret angestrebte Amt zu erfolgen. Maßgeblich ist insoweit der Aufgabenbereich des Amtes, auf den bezogen die einzelnen Bewerber untereinander zu vergleichen sind und anhand dessen die Auswahlentscheidung vorzunehmen ist. Die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung können vom Dienstherrn in Bezug auf den Aufgabenbereich eines konkreten Amtes durch die Festlegung eines Anforderungsprofils bereits im Vorfeld der Auswahlentscheidung konkretisiert werden (BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats, a.a.O., juris, Rn. 16 m.w.N.).

Die konkrete Stellenausschreibung und das daran anschließende Auswahlverfahren dienen der verfahrensmäßigen Absicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Bewerber. Um eine Durchsetzung der in Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten Rechte sicherstellen zu können, erfordert der Bewerbungsverfahrensanspruch eine angemessene Gestaltung des Auswahlverfahrens (BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 -, NVwZ 2012, S. 366, juris, Rn. 21 m.w.N.).

1. Gemessen hieran verletzt das Auswahlverfahren den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 33 Abs. 2 GG. Der Dienstherr hat den Bewerbungsverfahrensanspruch des Beschwerdeführers hinsichtlich der Beförderung zum Ministerialrat verletzt, indem er ihn unter Verstoß gegen das Prinzip der Bestenauslese von seiner Auswahlentscheidung von vornherein ausgeschlossen hat. Dieser Ausschluss war nicht gerechtfertigt, insbesondere nicht dadurch, dass der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Beförderungsentscheidung keinen Dienstposten der Wertigkeit A 16 innehatte.

Die Auswahl unter Bewerbern um ein höherwertiges Amt hat gemäß Art. 33 Abs. 2 GG und den die Verfassungsnorm konkretisierenden beamtenrechtlichen Vorschriften allein nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu erfolgen (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3/00 -, BVerwGE 115, 58 ff., juris, Rn. 29). Nach § 26 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 ThürBG ist eine Beförderung nicht zulässig vor Ablauf einer Erprobungszeit von sechs Monaten auf einem höher bewerteten Dienstposten. Aus den entsprechenden damaligen bundesrechtlichen Vorschriften hat das Bundesverwaltungsgericht den Schluss gezogen, dass nur der erfolgreich Erprobte die Chance der Beförderung habe und dass andere Interessenten, die bislang nicht auf einem höherwertigen Dienstposten erprobt worden seien, für eine Beförderung aus laufbahnrechtlichen Gründen nicht in Betracht kommen. Damit werde die Auslese für Beförderungsämter vorverlagert auf die Auswahl unter den Bewerbern um "Beförderungsdienstposten" (BVerwG, a.a.O., juris, Rn. 30).

Mit dieser Vorverlagerung lässt sich jedoch entgegen den angegriffenen Entscheidungen nicht der Ausschluss des Beschwerdeführers aus dem Kreis der für die Beförderung zum Ministerialrat in Frage kommenden Beamten rechtfertigen. Denn der Beschwerdeführer hat ein entsprechendes Auswahlverfahren für einen Beförderungsdienstposten durchlaufen. Ihm wurde bereits im Jahre 2008 ein entsprechender Beförderungsdienstposten, also eine mit A 16 bewertete Referatsleiterstelle übertragen. Darauf, ob die Bewährung des Beschwerdeführers auf diesem Beförderungsdienstposten durch den Dienstherrn formal festgestellt wurde, kommt es für die verfassungsrechtliche Bewertung nicht an. Der Beschwerdeführer war mehrere Jahre auf dem Posten des Referatsleiters tätig. Die Erprobungszeit soll nach § 10 Satz 2 ThürLbVO ein Jahr nicht überschreiten. Kann die Eignung des Beamten nicht festgestellt werden, so ist nach § 10 Satz 6 ThürLbVO von der Übertragung des Dienstpostens abzusehen oder die Übertragung zu widerrufen. Da ein solcher Widerruf hier nicht erfolgt ist, kann die Staatskanzlei sich zur verfassungsrechtlichen Rechtfertigung des Ausschlusses des Beschwerdeführers aus dem Auswahlverfahren für das Beförderungsamt jedenfalls nicht darauf berufen, die nach § 26 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 ThürBG erforderliche Erprobung sei nicht (erfolgreich) absolviert worden. Ebenso wenig kann dem Beschwerdeführer entgegengehalten werden, er habe sich auf dem Posten des Leiters des Referats 13 und nicht auf dem des Leiters des Referats 21 bewährt. Eine solche Beschränkung der für eine Beförderung in Betracht kommenden Beamten lässt sich § 26 ThürBG und § 10 ThürLbVO nicht entnehmen und wäre auch mit Art. 33 Abs. 2 GG nicht vereinbar, da sie nicht an den Kriterien Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ausgerichtet wäre.

Ob sich ein Dienstherr zur Rechtfertigung des Ausschlusses eines Beamten von dem Beförderungsverfahren darauf berufen kann, bei diesem seien nach der Erprobung auf dem Beförderungsdienstposten durchgreifende Bedenken gegen seine Eignung für das Beförderungsamt aufgetreten und er sei deswegen von dem höherwertigen Dienstposten entbunden worden, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Die Zulässigkeit eines solchen Ausschlusses von dem Auswahlverfahren für das Beförderungsamt nach Art. 33 Abs. 2 GG würde jedenfalls voraussetzen, dass die Behörde die Bedenken gegen die Eignung des Beamten schriftlich dokumentiert und dem betreffenden Beamten mitteilt. Dies ist vorliegend nicht geschehen, der Beschwerdeführer wurde lediglich an eine andere Behörde abgeordnet. Dadurch wurde seine Zugehörigkeit zur Thüringer Staatskanzlei nicht berührt (vgl. § 27 Abs. 1 Bundesbeamtengesetz; vgl. auch § 29 Abs. 1 ThürBG). Ein abgeordneter Beamter kann, wie bereits das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, trotz Abordnung um Beförderungsämter bei seiner bisherigen Dienststelle konkurrieren. Dass der Beschwerdeführer im Zuge der Abordnung von seiner Funktion und seinen Aufgaben als Referatsleiter entbunden wurde, ging mit der Abordnung notwendig einher, so dass sich hieraus für sich genommen keine Anhaltspunkte für Zweifel des Dienstherrn an der Eignung des Beschwerdeführers für den Posten des Referatsleiters ergeben. Solche Anhaltspunkte sind der Abordnungsverfügung und der Personalakte des Beschwerdeführers auch im Übrigen nicht zu entnehmen.

Macht der Dienstherr bei der zeitlich begrenzten Abordnung eines Beamten nicht deutlich, dass die damit verbundene Entbindung des Beamten von dem Beförderungsdienstposten darauf beruht, dass Zweifel an dessen Eignung für diesen Dienstposten bestehen, so kann der Beamte nicht erkennen, dass diese Maßnahme einschneidende Folgen für sein weiteres berufliches Fortkommen hat, weil er durch sie von künftigen Beförderungsauswahlverfahren ausgeschlossen wird. Er hat daher auch keinen Anlass, sich gegen die Abordnung und die Entbindung von dem Beförderungsdienstposten zur Wehr zu setzen. Somit kann der nicht mit einer Eignungsbewertung verbundene alleinige Umstand, dass der Beschwerdeführer für die Dauer seiner Abordnung an eine andere Behörde keinen Beförderungsdienstposten innehatte, nicht seinen Ausschluss aus dem Beförderungsauswahlverfahren rechtfertigen.

2. Es kann dahinstehen, ob die Beschlüsse des Thüringer Oberverwaltungsgerichts vom 7. Februar und 10. März 2014 weitere Rechte des Beschwerdeführers verletzen.

Mit der Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde erledigt sich der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung. Der Beschluss des Thüringer Oberverwaltungsgerichts vom 10. März 2014 über die Anhörungsrüge des Beschwerdeführers wird mit der Aufhebung der Beschwerdeentscheidung gegenstandslos.

Die Entscheidung über die Auslagenerstattung folgt aus § 34a Abs. 2 BVerfGG. Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 37 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit § 14 Abs. 1 RVG (vgl. BVerfGE 79, 365 <366 ff.>).