Beschluss vom 18. Dezember 2014

BUNDESVERFASSUNGSGERICHT

- 2 BvR 209/14 -
- 2 BvR 240/14 -
- 2 BvR 262/14 -

In den Verfahren
über
die Verfassungsbeschwerden

1. des Herrn A…,

- 2 BvR 209/14 -,

2. des Herrn U….,

- 2 BvR 240/14 -,

3. des Herrn S…,

- 2 BvR 262/14 -

hat die 2. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch

den Richter Landau

und die Richterinnen Kessal-Wulf,

König

gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473)

am 18. Dezember 2014 einstimmig beschlossen:

I.

1. Mit ihren Verfassungsbeschwerden wenden sich die Beschwerdeführer gegen ihre Verurteilung wegen Betäubungsmitteldelikten.

Der Beschwerdeführer zu 1) wurde wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln - jeweils in nicht geringer Menge - zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und fünf Monaten verurteilt. Den Beschwerdeführer zu 3) verurteilte das Landgericht wegen Beihilfe zu den vom Beschwerdeführer zu 1) täterschaftlich verwirklichten Delikten zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sieben Monaten. Der Beschwerdeführer zu 2) wurde wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln - jeweils in nicht geringer Menge - zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt.

2. Nach den - zusammengefassten - landgerichtlichen Feststellungen geriet der Beschwerdeführer zu 1) aufgrund von Hinweisen aus dem kriminellen Milieu und einer sich anschließenden Telefonüberwachung Anfang September 2009 in Verdacht, aus einem Café heraus in großem Umfang mit Heroin zu handeln. Ab Anfang November 2009 wurde eine Vertrauensperson mit Ermittlungen beauftragt. Aktenkundig wurde dies nicht gemacht. Die Vertrauensperson sollte für ihre Tätigkeit über die Auslagenerstattung hinaus Honorare für die jeweiligen Einsatztage sowie eine - vom Umfang der sichergestellten Menge abhängige - Erfolgsprämie erhalten.

In den folgenden Monaten suchte die Vertrauensperson häufig das fragliche Café auf. Alsbald kam es zu ersten Gesprächen mit dem Beschwerdeführer zu 1). Der Erstkontakt wurde lediglich in einem polizeiinternen Bericht festgehalten und erst nach Anklageerhebung aktenkundig. Die Vertrauensperson wurde mit einer Legende ausgestattet, der zufolge sie selbst mit Heroin handle, das über Bremerhaven in Containern eingeführt und durch einen Kontakt zu einem Hafenarbeiter - bei dem es sich um einen verdeckten Ermittler handelte - an der Zollkontrolle vorbei aus dem Hafenbereich geschafft werden könne.

Von der Vertrauensperson im Februar 2010 auf mögliche Heroingeschäfte angesprochen, antwortete der Beschwerdeführer zu 1), dass er mit dem „Dreckszeug Heroin“ nichts zu tun haben wolle, ließ im weiteren Gespräch allerdings erkennen, dass Haschisch und Kokain für ihn etwas anderes seien. Abweichend hiervon berichtete die Vertrauensperson ihrer polizeilichen Führung, das Gespräch sei auf Initiative des Beschwerdeführers zu 1) zustande gekommen, der insgesamt sehr begierig auf die Bremerhavener Kontakte gewesen sei.

Im Mai 2010 behauptete die Vertrauensperson gegenüber dem Beschwerdeführer zu 1), sich für diesen bei ihrem Kontaktmann in Bremerhaven eingesetzt zu haben; dieser sei verlässlich und zu einer Zusammenarbeit mit dem Beschwerdeführer zu 1) bereit. Der Beschwerdeführer zu 1) bekundete Interesse und wollte den Kontaktmann kennenlernen.

Obwohl die Vertrauensperson dem Beschwerdeführer zu 1) in der Folge noch mehrmals anbot, mit ihm nach Bremerhaven zu fahren, ging dieser zunächst nicht darauf ein. Auch wenn der Beschwerdeführer zu 1) der Vertrauensperson gegenüber wahrheitswidrig Gegenteiliges sagte, verfügte er weder über entsprechende Kontakte noch über ausreichende finanzielle Mittel. Da die Vertrauensperson dem Beschwerdeführer zu 1) aber nach wie vor die Nutzung der günstigen Einfuhrmöglichkeiten nahelegte, versuchte der Beschwerdeführer zu 1) gleichwohl, einen Kontakt zu einem Kokainlieferanten herzustellen. Nach fast neun Monaten ohne Anhaltspunkte für eigene Kokain- oder gar - dem Anfangsverdacht entsprechend - Heroingeschäfte des Beschwerdeführers zu 1) wurde der Einsatz der Vertrauensperson nun mit Blick auf die polizeilich konstruierte Bremerhavener Einfuhrmöglichkeit fortgesetzt.

Im August 2010 fuhren der Beschwerdeführer zu 1) und die Vertrauensperson nach Bremerhaven, um den verdeckten Ermittler zu treffen. Während der Hinfahrt wurde der Beschwerdeführer zu 1) durch die Vertrauensperson instruiert, wie er sich gegenüber dem Kontaktmann zu verhalten habe. Der verdeckte Ermittler bejahte auf Nachfrage entsprechende Einfuhrmöglichkeiten und verlangte hierfür 50.000 €. Abschließend kündigte der Beschwerdeführer zu 1) - ohne derartige Kontakte tatsächlich zu haben - an, jemanden nach Südamerika zu schicken, um dort die Vorbereitungen für den Transport in die Wege zu leiten.

Da die Vertrauensperson weiter drängte, sprach der Beschwerdeführer zu 1) den mit ihm befreundeten Beschwerdeführer zu 2) an, der im Jahr 2007 in den Niederlanden wegen Schmuggels von insgesamt 3 kg Kokain zu einer zweijährigen Gefängnisstrafe verurteilt worden war. Dieser sollte sich an den in der Türkei inhaftierten Y. wenden, der Kontakte zu Kokainhändlern haben sollte. Obwohl dies misslang, berichtete die Vertrauensperson dem für sie zuständigen Beamten, dass der Beschwerdeführer zu 1) gesagt habe, es gehe bald los.

Etwa Anfang Oktober 2010 wandte sich der Beschwerdeführer zu 1) an den ihm seit langem bekannten S. und bat ihn um Unterstützung bei dem Kokainimport. Von der Unterstützung versprach sich der Beschwerdeführer zu 1), dass S. in Südamerika Informationen sammeln und möglicherweise auch bereits eine Kokainlieferung nach Bremerhaven vorbereiten werde. Mit Blick auf die zu diesem Zweck in Aussicht gestellten 50.000 € ging der in Wahrheit noch unentschlossene S. formal auf den Vorschlag ein.

Im Oktober 2010 kam es in Bremerhaven zu einem weiteren Treffen des verdeckten Ermittlers, der Vertrauensperson und dem Beschwerdeführer zu 1), bei dem weitere Details besprochen wurden. Im Februar 2011 berichtete die Vertrauensperson den Ermittlungsbehörden, der Beschwerdeführer zu 1) habe ein Scheitern des angekündigten Transports eingeräumt, zugleich aber versprochen, dass die Sachen in ein bis anderthalb Monaten über seinen „großen Mann“ in der Türkei da seien. Anhaltspunkte für im Übrigen betriebene Kokaingeschäfte des Beschwerdeführers zu 1) lagen weiterhin nicht vor; derartige Ermittlungen wurden auch nicht geführt.

Inzwischen zweifelte der Beschwerdeführer zu 1) selbst daran, Kokain besorgen zu können. Von der Vertrauensperson durch entsprechende Redeweisen „an der Ehre gepackt“ und unter Druck gesetzt, entschied sich der Beschwerdeführer zu 1) jedoch zum Weitermachen. Deshalb brachte er S. dazu, nach Venezuela zu fliegen, um dort ein Kokaingeschäft anzubahnen, was jedoch misslang. Auf Initiative der Vertrauensperson erfolgte sodann ein erneutes Treffen mit dem Beschwerdeführer zu 1) und dem verdeckten Ermittler, um weitere Absprachen zu treffen.

Nach diesem etwa anderthalbjährigen Vorlauf kam es zum eigentlichen Tatgeschehen: Der mit dem Beschwerdeführer zu 1) befreundete und bislang nicht in das Geschehen involvierte Beschwerdeführer zu 3) wollte Wasserpfeifentabak kaufen. Hierzu fuhr er zusammen mit dem Beschwerdeführer zu 1) im April oder Mai 2011 in die Niederlande. Bei dieser Gelegenheit kam der Beschwerdeführer zu 1) mit einem Bekannten des Beschwerdeführers zu 3) auch über eine mögliche Kokainlieferung ins Gespräch, in dem der Beschwerdeführer zu 1) von den ihm eröffneten Möglichkeiten berichtete. Der niederländische Bekannte des Beschwerdeführers zu 3) sagte zu, sich um ein Treffen mit einem Mann zu bemühen, der Kontakte nach Südamerika habe.

Das avisierte Treffen, an dem die Beschwerdeführer zu 1) und zu 3), dessen niederländischer Bekannter sowie möglicherweise zwei Südamerikaner teilnahmen, fand am 25. Mai 2011 in den Niederlanden statt. Die Verhandlungen wurden in weiteren Treffen ab dem 30. Mai 2011 fortgesetzt und führten zu der Vereinbarung, über Bremerhaven um die 100 kg Kokain einzuführen und zum gewinnbringenden Weiterverkauf nach Berlin zu bringen. 16 kg Kokain von guter Qualität sollte der Beschwerdeführer zu 1) erhalten, der mit einem Verkaufserlös zwischen 500.000 bis 600.000 € rechnete. Der Beschwerdeführer zu 3) rechnete für seine Mitwirkung mit mindestens 10.000 €.

Unterdessen kam es zu mehreren Treffen zwischen dem Beschwerdeführer zu 1), der Vertrauensperson und dem verdeckten Ermittler. Zweifel des Beschwerdeführers zu 1) wurden zerstreut. Gemeinsam wurde unter anderem eine leere, zur Zwischenlagerung vorgesehene Wohnung besichtigt. Schließlich teilte der Beschwerdeführer zu 1) dem verdeckten Ermittler den fraglichen Container mit, übergab ihm 3.000 € als Anzahlung und erhielt den Schlüssel für die Wohnung zur Zwischenlagerung.

Am 17. August 2011 traf das Schiff mit dem das Kokain enthaltenden Container in Bremerhaven ein. Noch am selben Tag begaben sich die Vertrauensperson und der Beschwerdeführer zu 1) in die für die Zwischenlagerung vorgesehene Wohnung. Letzterer händigte dort dem verdeckten Ermittler 12.000 € aus und kündigte die alsbaldige Restzahlung an. Das Abholen der Taschen im Hafen und deren Transport in die Wohnung wurden für den folgenden Vormittag vereinbart. An diesem Tag fuhren der Beschwerdeführer zu 1) und der verdeckte Ermittler mit einem Transporter zum Hafengelände. Der verdeckte Ermittler ermöglichte den Zugang zum Container, und die darin aufgefundenen drei Taschen wurden zur Wohnung transportiert, in der die Vertrauensperson wartete. Der Beschwerdeführer zu 1) bestellte nun telefonisch den Beschwerdeführer zu 2) zu der Wohnung, den er in den Wochen zuvor angeworben hatte, um den Weitertransport des Kokains nach Berlin zu organisieren. Der Beschwerdeführer zu 2) hatte zunächst Bedenken geäußert, dann aber seine Hilfe zugesagt, weil er sich dem Beschwerdeführer zu 1) verpflichtet fühlte und dieser ihm vom Einfluss seiner Kontaktpersonen berichtet hatte. Der Beschwerdeführer zu 2) rechnete mit Kokain zumindest guter Qualität im zweistelligen Kilogrammbereich und stellte sich eine Entlohnung in Höhe von „ein paar Tausend“ Euro vor.

Am Nachmittag erfolgte der polizeiliche Zugriff durch ein Sondereinsatzkommando, das die Wohnung seit dem Morgen observiert hatte. Es wurden 97,17 kg Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von fast 87 kg Kokainhydrochlorid sichergestellt. Die Tatbeteiligten, auch diejenigen, die zu diesem Zeitpunkt nicht in der Wohnung waren, wurden festgenommen.

3. Die Verurteilung stützte das Landgericht im Wesentlichen auf die Geständnisse der insgesamt fünf Angeklagten. Soweit sich die umfangreichen Einlassungen in Teilbereichen widersprochen hätten, habe die Kammer jeweils nur das zum Nachteil der einzelnen Angeklagten zugrunde gelegt, was ihrer eigenen Einlassung entsprochen habe. Insbesondere seien die Angaben des Beschwerdeführers zu 1), wie es zu dem Betäubungsmittelgeschäft gekommen sei, nicht zu widerlegen. Die Vertrauensperson habe als Zeuge in der Hauptverhandlung nicht zur Verfügung gestanden. Soweit die Vertrauensperson in über 80 Quellenvernehmungen den Tathergang gegenüber ihren Führungsbeamten, insbesondere auch im Hinblick auf Art und Ausmaß ihrer Einflussnahme auf den Beschwerdeführer zu 1), grob abweichend geschildert habe, könnten diese Angaben den Feststellungen nicht zugrunde gelegt werden. Die lediglich mittelbar durch die Vernehmung der Führungsbeamten eingeführten Angaben der Vertrauensperson seien ohnehin nur von geringem Beweiswert. Außerdem könne aufgrund des erheblichen finanziellen Eigeninteresses der Vertrauensperson an der Überführung des Beschwerdeführers zu 1) nicht ausgeschlossen werden, dass diese den Beschwerdeführer zu 1) ihres eigenen Vorteils wegen in der festgestellten Weise zu dem Kokaingeschäft verleitet habe.

Vor diesem Hintergrund sei auch nicht zu widerlegen, dass lediglich eine Lieferung von rund 100 kg - und nicht wie noch in der Anklage vorgeworfen 150 kg - Kokain vereinbart worden sei und hiervon als Gegenleistung für die zur Verfügung gestellte Einfuhrmöglichkeit nur 16 kg - und nicht wie noch in der Anklage angenommen die Gesamtmenge - zum eigenen Handeltreiben durch den Beschwerdeführer zu 1) und etwaige Partner bestimmt gewesen sei.

Lediglich soweit die mittelbar eingeführten Angaben der Vertrauensperson mit den Angaben des Beschwerdeführers zu 1) nicht im Widerspruch gestanden hätten, habe die Kammer diese ergänzend, insbesondere hinsichtlich der zeitlichen Einordnung des Geschehens, berücksichtigt. Hieran sei die Kammer nicht gehindert gewesen, weil nicht ersichtlich sei, dass dies zu Nachteilen für den Beschwerdeführer zu 1) und die übrigen Angeklagten geführt habe.

Auch die übrigen Beweismittel zog das Landgericht nur ergänzend zu den Geständnissen der fünf Angeklagten im Rahmen der Beweiswürdigung heran.

Das Landgericht bejahte sodann vor allem mit Blick auf den „sehr langen Zeitraum“, in dem die Vertrauensperson im Zuge einer Vielzahl legendenbildender Maßnahmen - ergänzt durch den eingebundenen verdeckten Ermittler - mit erheblichen Verlockungen und Druck auf den Beschwerdeführer zu 1) eingewirkt habe, und die Erleichterung der ganz erheblich über den Anfangsverdacht hinausgehenden Tat durch die Ermittlungsbehörden in Bezug auf den Beschwerdeführer zu 1) eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation und stellte zugleich einen Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK fest.

In Bezug auf den Beschwerdeführer zu 2) stellte das Landgericht keinen Konventionsverstoß fest, sondern berücksichtigte die staatliche Einflussnahme nur allgemein strafmildernd. Dies begründete das Landgericht im Wesentlichen damit, dass der Beschwerdeführer zu 2) sich bereit erklärt habe, an einem Drogentransport innerhalb Deutschlands mitzuwirken, der von den Umständen der (provozierten) Einfuhr nicht weiter bestimmt worden sei. Im Gegensatz zu den an der Einfuhr Beteiligten seien die staatliche Einflussnahme und die Tätigkeit des verdeckten Ermittlers in diesem Stadium bereits abgeschlossen und das Vertrauen auf die Risikofreiheit der Einfuhrschiene für den Beschwerdeführer zu 2) daher nicht relevant gewesen. Eine Beteiligung des Staates am geplanten Weitertransport der Drogen habe es nicht gegeben.

Trotz der nur mittelbaren Einflussnahme der staatlichen Ermittlungsbehörden auf den Beschwerdeführer zu 3) stellte das Landgericht einen Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK auch in Bezug auf diesen fest, weil er seine Tatbeiträge gerade im Hinblick auf den infolge der staatlichen Einflussnahme sicher erscheinenden Einfuhrweg erbracht habe.

Eine Verfahrenseinstellung lehnte das Landgericht im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die „im Lichte der Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte“ ergangen sei, ab. Es berücksichtigte die rechtsstaatswidrige Tatprovokation im Rahmen der Strafzumessung. Dabei nahm es in Bezug auf den Beschwerdeführer zu 1) einen konkret zu beziffernden Strafabschlag von wenigstens fünf Jahren und sieben Monaten vor; ohne die rechtsstaatswidrige Tatprovokation hätte das Landgericht eine Freiheitsstrafe nicht unter zehn Jahren verhängt. Hinsichtlich des Beschwerdeführers zu 3) nahm das Tatgericht einen konkret zu beziffernden Strafabschlag von wenigstens drei Jahren und fünf Monaten Freiheitsstrafe vor; ohne die rechtsstaatswidrige Tatprovokation hätte es eine Freiheitsstrafe nicht unter sieben Jahren verhängt. Bei der Strafzumessung betreffend den Beschwerdeführer zu 2) berücksichtigte das Tatgericht die staatliche Tatprovokation nur allgemein strafmildernd, ohne dies konkret zu beziffern, weil insoweit kein Konventionsverstoß festzustellen sei.

4. Die jeweiligen Revisionen der Beschwerdeführer wurden durch das angegriffene Urteil des Bundesgerichtshofs verworfen. Zur Begründung der Ablehnung der beantragten Verfahrenseinstellung führte der Bundesgerichtshof unter Verweis auf seine ständige Rechtsprechung zur sogenannten „Strafzumessungslösung“ insbesondere aus, dass selbst ein massiver Verstoß gegen § 136a StPO nach der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung lediglich zu einem Beweisverwertungsverbot führe, das nach den Prinzipien des deutschen Verfahrensrechts stets nur die jeweils unzulässige Ermittlungshandlung betreffe, und im Fall eines Verfahrenshindernisses der Schutz unbeteiligter Dritter sowie ihrer Individualrechtsgüter Not leiden könnte. Zudem könnte die Genugtuungsfunktion des Strafrechts verfehlt werden.

5. Mit ihren Verfassungsbeschwerden rügen die Beschwerdeführer insbesondere, dass die Strafgerichte trotz der festgestellten rechtsstaatswidrigen Tatprovokation das Verfahren nicht eingestellt und stattdessen nur eine unzureichende Kompensation im Rahmen der Strafzumessung gewährt hätten.

II.

Die Verfassungsbeschwerden werden nicht zur Entscheidung angenommen, weil die Annahmevoraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG nicht vorliegen. Die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen sind bereits geklärt (§ 93a Abs. 2 Buchstabe a BVerfGG). Die Annahme ist auch nicht zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte der Beschwerdeführer angezeigt (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG), da die Verfassungsbeschwerden keine Aussicht auf Erfolg haben (vgl. BVerfGE 90, 22 <24 ff.>). Sie sind jedenfalls unbegründet.

1. Die angegriffenen Entscheidungen verletzen die Beschwerdeführer nicht in ihrem Recht auf ein faires Verfahren aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG.

a) Das Recht des Beschuldigten auf ein faires Verfahren wurzelt - wie die allgemeine Rechtsschutzgarantie - im Rechtsstaatsprinzip in Verbindung mit den Freiheitsrechten des Grundgesetzes, insbesondere in dem durch ein Strafverfahren bedrohten Recht auf Freiheit der Person (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG), und in Art. 1 Abs. 1 GG, der es verbietet, den Menschen zum bloßen Objekt eines staatlichen Verfahrens herabzuwürdigen (vgl. BVerfGE 57, 250 <274 f.>), und den Staat zu korrektem und fairem Verfahren verpflichtet (vgl. BVerfGE 38, 105 <111>; 122, 248 <271>; 133, 168 <200>).

Die Bestimmung der verfahrensrechtlichen Befugnisse und Hilfestellungen, die dem Beschuldigten nach dem Grundsatz des fairen Verfahrens im Einzelnen einzuräumen sind, und die Festlegung, wie diese auszugestalten sind, sind in erster Linie dem Gesetzgeber und sodann - in den vom Gesetz gezogenen Grenzen - den Gerichten bei der ihnen obliegenden Rechtsauslegung und -anwendung aufgegeben (vgl. BVerfGE 122, 248 <272>; 133, 168 <200>). Eine Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren liegt erst dann vor, wenn eine Gesamtschau auf das Verfahrensrecht - auch in seiner Auslegung und Anwendung durch die Gerichte - ergibt, dass rechtsstaatlich zwingende Folgerungen nicht gezogen worden sind oder rechtsstaatlich Unverzichtbares preisgegeben wurde (vgl. BVerfGE 57, 250 <276>; 64, 135 <145 f.>; 122, 248 <272>; 133, 168 <200>).

Im Rahmen dieser Gesamtschau sind auch die Erfordernisse einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege in den Blick zu nehmen (vgl. BVerfGE 47, 239 <250>; 80, 367 <375>; 122, 248 <272>; 133, 200 <200 f.>). Das Rechtsstaatsprinzip, das die Idee der Gerechtigkeit als wesentlichen Bestandteil enthält (vgl. BVerfGE 7, 89 <92>; 74, 129 <152>; stRspr), fordert nicht nur eine faire Ausgestaltung und Anwendung des Strafverfahrensrechts. Es gestattet und verlangt auch die Berücksichtigung der Belange einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege, ohne die der Gerechtigkeit nicht zum Durchbruch verholfen werden kann (vgl. BVerfGE 33, 367 <383>; 46, 214 <222>; 122, 248 <272>). Der Rechtsstaat kann sich nur verwirklichen, wenn ausreichende Vorkehrungen dafür getroffen sind, dass Straftäter im Rahmen der geltenden Gesetze verfolgt, abgeurteilt und einer gerechten Bestrafung zugeführt werden (vgl. BVerfGE 33, 367 <383>; 46, 214 <222>; stRspr). Verfahrensgestaltungen, die den Erfordernissen einer wirksamen Strafrechtspflege dienen, verletzen daher nicht schon dann den grundrechtlichen Anspruch auf ein faires Strafverfahren, wenn verfahrensrechtliche Positionen des Angeklagten oder Beschuldigten dabei, gemessen am früheren Zustand, eine Zurücksetzung zugunsten einer wirksameren Strafrechtspflege erfahren (vgl. BVerfGE 122, 248 <273>; 133, 168 <201>).

b) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe verletzen die angegriffenen Entscheidungen des Landgerichts und des Bundesgerichtshofs die Beschwerdeführer nicht in ihrem Recht auf ein faires Verfahren aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG. Die Strafgerichte haben die rechtsstaatswidrige Tatprovokation im Rahmen der Strafzumessung ausreichend berücksichtigt; eine Verfahrenseinstellung war nicht geboten.

In der bisherigen Kammerrechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts wurde offen gelassen, ob die Mitwirkung eines polizeilichen Lockspitzels bei der Überführung eines Straftäters überhaupt geeignet sein kann, die Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs gegen den Betroffenen zu hindern. Auch der vorliegende Fall erfordert keine Entscheidung dieser Frage. Selbst wenn man ein Verfahrenshindernis aufgrund rechtsstaatswidriger Tatprovokation im Grundsatz für möglich erachten wollte, könnte ein derartiges Verbot der Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs nur in extremen Ausnahmefällen aus dem Rechtsstaatsprinzip hergeleitet werden, weil das Rechtsstaatsprinzip nicht nur Belange des Beschuldigten, sondern auch das Interesse an einer der materiellen Gerechtigkeit dienenden Strafverfolgung schützt (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 10. März 1987 - 2 BvR 186/87 -, juris, Rn. 2; Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 19. Oktober 1994 - 2 BvR 435/87 -, juris, Rn. 24; Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 18. Mai 2001 - 2 BvR 693/01 -, juris, Rn. 3; Beschluss der 3. Kammer der Zweiten Senats vom 11. Januar 2005 - 2 BvR 1389/04 -, juris, Rn. 2).

aa) Bei der hiesigen Fallgestaltung liegt die Annahme eines derartigen Extremfalls allerdings nahe.

Mit ihrer Verpflichtung zur Objektivität (vgl. § 160 Abs. 2 StPO) ist die Staatsanwaltschaft Garantin für Rechtsstaatlichkeit und gesetzmäßige Verfahrensabläufe (vgl. BVerfGE 133, 168 <219>). Die von der Staatsanwaltschaft eingesetzten Ermittlungspersonen haben ihren Anweisungen Folge zu leisten (§ 152 Abs. 1 GVG); diese sollen Straftaten aufklären, nicht selbst herbeiführen. Dennoch kann Fehlverhalten von einzelnen Ermittlungsbeamten nicht immer ausgeschlossen werden. Kommt die Staatsanwaltschaft ihrer Kontrollfunktion dann nicht in ausreichendem Maße nach oder entzieht sich die Polizei bewusst dieser Kontrolle, sind Rechtsstaatlichkeit und gesetzmäßige Verfahrensabläufe nicht mehr sichergestellt. Das zeigt der vorliegende Fall.

Die Einwirkungen der Vertrauensperson auf den Beschwerdeführer zu 1) und die staatlicherseits geleistete Unterstützung während der Tatvorbereitung machen deutlich, dass die Kontrolle der Polizei durch die Staatsanwaltschaft als „Herrin des Ermittlungsverfahrens“ versagt hat. Dies kann nicht ohne Einfluss auf das weitere Verfahren bleiben. Angesichts des Ausmaßes des Fehlverhaltens und der damit verbundenen rechtsstaatswidrigen Einwirkung auf den Beschwerdeführer zu 1) im Ermittlungsverfahren wäre die Annahme eines Verfahrenshindernisses nicht fernliegend gewesen.

bb) Gleichwohl kann die Frage, ob in Extremfällen tatprovozierenden Verhaltens der Ermittlungsbehörden ein Verfahrenshindernis aus dem Rechtsstaatsprinzip hergeleitet werden kann, auch vorliegend offen gelassen werden. Basierend auf den Feststellungen des Tatgerichts zu den konkreten Umständen der Provokation und des Tatgeschehens selbst konnten die Fachgerichte verfassungsrechtlich vertretbar von der Annahme eines Extremfalles im genannten Sinne absehen. Ob dies anders zu beurteilen wäre, wenn es sich bei dem unmittelbar zur Tat verleiteten Beschwerdeführer zu 1) um einen gänzlich Unverdächtigen gehandelt und er lediglich als Objekt der staatlichen Ermittlungsbehörden einen vorgefertigten Tatplan ohne eigenen Antrieb ausgeführt hätte, bedarf keiner Entscheidung. Allerdings erscheint es zweifelhaft, ob bei einer solchen Tat ein staatlicher Strafanspruch mit Blick auf die materielle Gerechtigkeit und entgegen den schützenswerten Belangen des Beschuldigten noch aufrechterhalten werden könnte. Im vorliegenden Fall handelt es sich jedoch nicht um eine derartige, ausschließlich staatlicherseits verursachte Tat; die Beschwerdeführer waren nicht bloße Objekte staatlicher Strafverfolgung. Insbesondere war der Beschwerdeführer zu 1) weder vor Beginn des provozierenden Verhaltens der Vertrauensperson unverdächtig, noch hat sich sein Verhalten ausschließlich im Rahmen der Vorgaben der Ermittlungsbehörden bewegt.

cc) Gegen den Beschwerdeführer zu 1) bestanden von Anfang an ausreichende tatsächliche Anhaltspunkte, die die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens wegen Verstößen gegen das Betäubungsmittelgesetz rechtfertigten. Bereits in dem ersten über Betäubungsmittel geführten Gespräch deutete der Beschwerdeführer zu 1) gegenüber der Vertrauensperson eine Tatgeneigtheit zu Geschäften mit Haschisch und Kokain an. Trotz der fortgesetzten Einwirkung auf den Beschwerdeführer zu 1) durch die Vertrauensperson blieb dieser zudem in seinen Entscheidungen weitgehend frei. Insbesondere wurde er weder durch die Vertrauensperson bedroht noch nutzte sie eine besondere Notsituation des Beschwerdeführers zu 1) aus. Dass er trotz der Einwirkung der Vertrauensperson eine von ihm zu verantwortende eigene Entscheidung zur Tatbegehung traf, zeigt sich vor allem daran, dass die eigentliche Tat sich aus dem eher zufälligen und ohne staatliche Einflussnahme zustande gekommenen Treffen mit einem Bekannten des Beschwerdeführers zu 3) anlässlich einer Reise in die Niederlande im Frühling 2011 entwickelte. Als der Beschwerdeführer zu 1) die sich aus diesem Treffen ergebende Möglichkeit erkannte, verfolgte er seinen einmal gefassten Tatentschluss mit erheblicher krimineller Energie weiter. Unter diesen Voraussetzungen kann nicht angenommen werden, dass der Beschwerdeführer zu 1) zum bloßen Objekt staatlichen Handelns wurde. Dies muss erst recht für die Beschwerdeführer zu 2) und zu 3) gelten, auf die allenfalls mittelbar eingewirkt wurde. Die Beschwerdeführer haben durch die von ihnen gezeigte erhebliche kriminelle Energie in nicht unwesentlichem Maße persönliche Schuld auf sich geladen, die nach dem Prinzip der materiellen Gerechtigkeit berücksichtigt werden muss.

2. Auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) zur Problematik der konventionswidrigen Tatprovokation (vgl. Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK) ist im Ergebnis nicht von einer Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren auszugehen, weil der Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK im Ermittlungsverfahren durch die Fachgerichte ausreichend kompensiert worden ist.

a) Zwar kann ein Beschwerdeführer vor dem Bundesverfassungsgericht nicht unmittelbar die Verletzung eines in der Europäischen Menschenrechtskonvention enthaltenen Rechts mit der Verfassungsbeschwerde rügen (vgl. BVerfGE 74, 102 <128>; 111, 307 <317>; 128, 326 <367>; stRspr). Er kann jedoch, gestützt auf das einschlägige Grundrecht, in einem Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht zum einen geltend machen, die Fachgerichte hätten eine Entscheidung des Gerichtshofs missachtet oder nicht berücksichtigt (vgl. BVerfGE 111, 307 <329 f.>; vgl. auch BVerfGE 128, 326 <368>). Denn zur Bindung an Recht und Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG) gehört auch die Berücksichtigung der Gewährleistungen der Europäischen Menschenrechtskonvention und der Entscheidungen des Gerichtshofs im Rahmen methodisch vertretbarer Gesetzesauslegung (vgl. BVerfGE 111, 307 <323>). Sowohl die fehlende Auseinandersetzung mit einer Entscheidung des Gerichtshofs als auch deren gegen vorrangiges Recht verstoßende schematische „Vollstreckung“ können deshalb gegen Grundrechte in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip verstoßen (vgl. BVerfGE 111, 307 <323 f.>). Im Rahmen der konventionsfreundlichen Auslegung des Grundgesetzes ist zum anderen die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte auf der Ebene des Verfassungsrechts möglichst schonend in das vorhandene, dogmatisch ausdifferenzierte nationale Rechtssystem einzupassen (vgl. BVerfGE 111, 307 <327>; 128, 326 <371>). Die Möglichkeiten einer konventionsfreundlichen Auslegung enden dort, wo diese nach den anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung nicht mehr vertretbar erscheint (vgl. BVerfGE 111, 307 <329>; 128, 326 <371>; BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 22. Oktober 2014 - 2 BvR 661/12, Rn. 129).

b) Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte verfolgt hinsichtlich der rechtlichen Würdigung tatprovozierenden Verhaltens von Ermittlungsbehörden verglichen mit der den angegriffenen Entscheidungen zugrunde liegenden sogenannten „Strafzumessungslösung“ des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHSt 32, 345 ff.; 45, 321 ff.; 47, 44 ff.) einen anderen dogmatischen Ansatz, weil der Gerichtshof bei Annahme einer Tatprovokation die Frage der Zulässigkeit der Verfahrensdurchführung an sich und der Beweisverwertung in den Mittelpunkt stellt (vgl. nur EGMR, Teixeira de Castro v. Portugal, Urteil vom 9. Juni 1998 - 44/1997/828/1034 -, NStZ 1999, S. 47 ff.; EGMR (GK), Ramanauskas v. Lithuania, Urteil vom 5. Februar 2008 - 74420/01 -, NJW 2009, S. 3565 ff.; EGMR, Prado Bugallo v. Spain, Urteil vom 18. Oktober 2011 - 21218/09 -, NJW 2012, S. 3502 ff. sowie zuletzt EMGR, Furcht v. Germany, Urteil vom 23. Oktober 2014 - 54648/09 -). Infolgedessen hat der Gerichtshof ausgeführt, dass das öffentliche Interesse die Verwendung von Beweisen, die durch polizeiliche Anstiftung gewonnen wurden, nicht rechtfertigen könne. Eine Anstiftung zu einer Straftat durch die Polizei und die Verwendung der so gewonnenen Beweise könnten vielmehr dazu führen, dass das Recht des betroffenen Täters auf ein faires Verfahren im Sinne von Art. 6 EMRK verletzt sei (vgl. EGMR, Prado Bugallo v. Spain, Urteil vom 18. Oktober 2011 - 21218/09 -, NJW 2012, S. 3502 <S. 3503>, § 27 m.w.N.; vgl. auch zuletzt EMGR, Furcht v. Germany, Urteil vom 23. Oktober 2014 - 54648/09 -, § 47 m.w.N.).

Dem Gerichtshof ist darin beizupflichten, dass der Staat unbescholtene Bürger nicht zu Straftaten verleiten darf; die Ermittlungsbehörden sollen Straftaten verfolgen, nicht sie verursachen. Hieraus lässt sich aber nicht schließen, das nationale Rechtssystem müsse zwingend dem dogmatischen Ansatz des Gerichtshofs folgen. Solange die inhaltlichen Anforderungen, die Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK an die Fairness des Strafverfahrens stellt, erfüllt sind, überlässt es der Gerichtshof den nationalen Gerichten zu entscheiden, wie die Anforderungen von Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK in die jeweiligen nationalen Strafrechtssysteme zu integrieren sind. Der Gerichtshof betont dementsprechend, dass die Frage der Zulässigkeit und Würdigung einzelner Beweise vornehmlich der Regelung des nationalen Rechts vorbehalten bleibe, wohingegen seine Aufgabe darin bestehe festzustellen, ob das Verfahren als Ganzes, einschließlich der Art und Weise der Beweisaufnahme, fair war (vgl. EGMR, Teixeira de Castro v. Portugal, Urteil vom 9. Juni 1998 - 44/1997/828/1034 -, NStZ 1999, S. 47 <S. 48>, § 34; EGMR (GK), Ramanauskas v. Lithuania, Urteil vom 5. Februar 2008 - 74420/01 -, NJW 2009, S. 3565 <S. 3566>, § 52 m.w.N. sowie zuletzt EMGR, Furcht v. Germany, Urteil vom 23. Oktober 2014 - 54648/09 -, § 46). Dabei habe sich der Gerichtshof nicht dazu zu äußern, ob einzelne Beweise rechtswidrig gesammelt wurden, sondern zu prüfen, ob eine solche „Rechtswidrigkeit“ zur Verletzung eines von der Konvention geschützten Rechts führe (vgl. EGMR, Urteil vom 5. Februar 2008 - 74420/01 -, Ramanauskas v. Lithuania, NJW 2009, S. 3565 <S. 3566>, § 52>).

c) Ob die sogenannte „Strafzumessungslösung“ diesen Anforderungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte in jedem Einzelfall gerecht wird, indem sie auf der Rechtsfolgenseite ansetzt und schematische Lösungen vermeidet, kann und muss hier nicht entschieden werden.

aa) Zwar fügt sich die „Strafzumessungslösung“ in das deutsche Strafrechtssystem schlüssig ein, weil die Reichweite von Beweisverwertungsverboten im deutschen Strafverfahrensrecht grundsätzlich eng auf die jeweils unzulässige Ermittlungshandlung zu begrenzen ist. Zudem sind unter Rechtsstaatsgesichtspunkten herzuleitende Verfahrenshindernisse allenfalls eine seltene Ausnahme; so führt selbst ein Verstoß gegen verbotene Vernehmungsmethoden nach der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung des § 136a Abs. 3 Satz 2 StPO lediglich zu einem Beweisverwertungsverbot. Diesbezüglich ist insbesondere auch zu berücksichtigen, dass im Falle eines Verfahrenshindernisses der Opferschutz leiden kann, wenn das Strafrecht seine Genugtuungs- und Präventionsfunktion nicht mehr erfüllt. Dritte können als Opfer der Tat in ihren Individualrechtsgütern verletzt werden. Jedoch erfolgt die Herleitung der „Strafzumessungslösung“ ungeachtet ihrer Vorteile nicht aus der Verfassung; sie ist einfachrechtlich begründet. Eine andere Reaktion auf die rechtsstaatswidrige Tatprovokation wäre von Verfassungs wegen zulässig.

bb) Jedenfalls in ihrer Anwendung durch die Strafgerichte auf den vorliegenden Fall verstößt die sogenannte „Strafzumessungslösung“ auch unter Berücksichtigung der Anforderungen des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK nicht gegen den verfassungsrechtlichen Grundsatz des fairen Verfahrens.

(1) Schon das Tatgericht setzte sich ausgiebig und unter Bezugnahme auf die „im Licht der Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs“ ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs mit den genauen Umständen der Tatprovokation auseinander. Es stufte in Bezug auf die Beschwerdeführer zu 1) und 3) die Provokation als unzulässig ein und stellte einen Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK ausdrücklich fest; dies, obwohl der Beschwerdeführer zu 1) von Anfang an aufgrund konkreter Anhaltspunkte im Verdacht stand, in Betäubungsmittelstraftaten verwickelt zu sein. In Anwendung der „Strafzumessungslösung“ gewährte das Landgericht darüber hinaus einen erheblichen Strafnachlass, der sich im Falle des Beschwerdeführers zu 1) auf mindestens fünf Jahre und sieben Monate sowie im Falle des Beschwerdeführers zu 3) auf mindestens drei Jahre und fünf Monate Freiheitsstrafe summierte und damit zu einem konkret zu beziffernden ganz erheblichen Strafabschlag führte.

(2) In seinem Revisionsurteil setzte sich der Bundesgerichtshof nicht nur ausführlich mit den Rechtsfolgen einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation auseinander, sondern er trat dabei auch der Auffassung der Staatsanwaltschaft entgegen, die sich - neben der Strafzumessung - vor allem gegen die Annahme einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation gewandt hatte. Die Staatsanwaltschaft hatte die Beweiswürdigung hinsichtlich der Tatsachen, die der rechtsstaatswidrigen Tatprovokation zugrunde lagen, angegriffen und eine stärkere Berücksichtigung der in den Quellenvermerken niedergelegten Angaben der Vertrauensperson erreichen wollen. Der Bundesgerichtshof berücksichtigte bei seiner Entscheidung auch die bis zu diesem Zeitpunkt ergangene Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, indem er auf seine vorangegangene Judikatur Bezug nahm, die sich ihrerseits ausführlich mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs auseinander gesetzt hatte. Die Entscheidung in der Rechtssache „Furcht gegen Deutschland“ (EMGR, Furcht v. Germany, Urteil vom 23. Oktober 2014 - 54648/09 -) war zu diesem Zeitpunkt noch nicht ergangen und konnte seitens des Bundesgerichtshofs daher nicht berücksichtigt werden.

(3) Im Ergebnis haben die Strafgerichte bei ihrer Auslegung des einfachen Rechts die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte möglichst schonend in das vorhandene, dogmatisch ausdifferenzierte nationale Rechtssystem eingefügt, ohne dass ihr Vorgehen nach den anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung nicht mehr vertretbar erscheint. Hierbei spielt neben der ausdrücklichen Feststellung und Anerkennung eines Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK und dem ganz erheblichen, konkret bezifferten Strafnachlass auch das Vorgehen des Landgerichts im Rahmen der Beweiswürdigung eine bedeutende Rolle.

Seine Beweiswürdigung beruht vor allem auf den Geständnissen der drei Beschwerdeführer sowie der zwei weiteren Angeklagten. Die fünf Geständnisse haben sich dabei hinsichtlich des Tatgeschehens - soweit die jeweiligen Angeklagten hiervon Kenntnis hatten - weitgehend gedeckt. Soweit sie sich in Teilbereichen widersprochen haben, legte die Kammer jeweils nur das zum Nachteil der einzelnen Angeklagten zugrunde, was ihrer eigenen Einlassung entsprach. Insbesondere griff die Kammer nicht auf die weiteren Beweismittel zurück, um in diesen Punkten zu Lasten der einzelnen Angeklagten von ihrem jeweiligen Geständnis abweichende Feststellungen zu treffen. Für die Kammer waren die Geständnisse auch ohne die Angaben der Vertrauensperson und der Ermittlungsbeamten schon aus sich heraus und in ihrer jeweiligen Übereinstimmung glaubhaft und belastbar.

Aus den Angaben der Vertrauensperson, auf deren Handeln die Feststellung des Konventionsverstoßes maßgeblich beruht, zog die Strafkammer - auch wenn sie nicht ausdrücklich von einem Beweisverwertungsverbot ausgegangen ist - keine nachteiligen Schlüsse für die Beschwerdeführer. Selbst angesichts der weiteren Ermittlungsergebnisse, die auf erheblich strafschärfende Tatumstände hindeuteten, sah die Kammer die Geständnisse in keinem Punkt als widerlegt an. Dementsprechend ist die Kammer nicht nur von einer geringeren Menge an bestellten Betäubungsmitteln ausgegangen, als noch der Anklage zugrunde lag. Sie stellte darüber hinaus nicht fest, dass die Angeklagten - wie ihnen noch mit der Anklage vorgeworfen worden war - als Bande handelten.

Soweit das Landgericht neben den Geständnissen die polizeilichen Ermittlungsergebnisse und die Bekundungen der Ermittlungsbeamten einschließlich des verdeckten Ermittlers im Rahmen der Beweiswürdigung überhaupt heranzog, tat es dies zum einen nur ergänzend, ohne hiermit eine entgegenstehende Einlassung der Angeklagten zu widerlegen oder den strafrechtlich relevanten Kern des Tatgeschehens nachzuweisen. Insbesondere stützte es die Feststellungen zu den tatsächlichen Ankaufsverhandlungen in den Niederlanden ausschließlich auf die Angaben der Angeklagten. Zum anderen waren diese Beweiserhebungen allein schon zur Aufklärung der genauen Umstände des Ermittlungsverfahrens, dessen Unzulänglichkeiten und der Tatsachen, die die Rechtsstaatswidrigkeit der Tatprovokation begründen, zwingend erforderlich (vgl. zur Notwendigkeit der Aufklärung des Vorwurfs der rechtsstaatswidrigen Tatprovokation EGMR (GK), Ramanauskas v. Lithuania, Urteil vom 05. Februar 2008 - 74420/01 -, NJW 2009, S. 3565 <S. 3568>, § 72). Dies gilt vor allem mit Blick auf die fortgesetzte Einwirkung der Vertrauensperson auf den Beschwerdeführer zu 1) und die dem ersten Kontakt mit dem verdeckten Ermittler nachfolgenden weiteren Treffen zwischen dem Beschwerdeführer zu 1) und dem verdeckten Ermittler, in denen Zweifel des Beschwerdeführers zu 1) unter anderem durch die Besichtigung einer leeren, zur Zwischenlagerung der Betäubungsmittel vorgesehenen Wohnung zerstreut wurden. Diese Umstände musste das Landgericht - auch durch Vernehmung des verdeckten Ermittlers - aufklären, weil erst hierdurch das gesamte Ausmaß der rechtsstaatswidrigen Einwirkung der Ermittlungsbehörden auf den Beschwerdeführer zu 1) offenbar wurde. Damit nähert sich die Beweiswürdigung des Landgerichts im Ergebnis der Annahme eines ausdrücklichen Beweisverwertungsverbotes zu Lasten der Beschwerdeführer und der übrigen Angeklagten in Bezug auf die Angaben der Vertrauensperson und des verdeckten Ermittlers an.

Vor allem hierdurch unterscheidet sich das Vorgehen des Landgerichts in Bezug auf die Verwertung der einzelnen Beweise auch signifikant von demjenigen der Gerichte in dem vom Europäischen Gerichtshof am 23. Oktober 2014 entschiedenen Fall (EMGR, Furcht v. Germany, Urteil vom 23. Oktober 2014 - 54648/09 -). In diesem hatten die Bekundungen der verdeckten Ermittler dazu gedient, die Einlassung des Beschwerdeführers in wesentlichen Teilen zu widerlegen (vgl. EMGR, Furcht v. Germany, Urteil vom 23. Oktober 2014 - 54648/09 -, § 9 und § 14). Eine derartige Beweisverwertung zu Lasten der Beschwerdeführer ist den Gründen des angegriffenen landgerichtlichen Urteils nicht zu entnehmen. Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte werden die Strafgerichte es gleichwohl zukünftig zu erwägen haben, in vergleichbaren Fällen ausdrücklich ein Verwertungsverbot bezüglich der unmittelbar durch die rechtsstaatswidrige Tatprovoka-tion gewonnenen Beweise, also insbesondere bezüglich der unmittelbar in die rechtsstaatswidrige Tatprovokation verstrickten Tatzeugen, auszusprechen.

Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.