BUNDESVERFASSUNGSGERICHT

- 2 BvR 2345/16 -

IM NAMEN DES VOLKES

In dem Verfahren
über
die Verfassungsbeschwerde

hat die 1. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch

den Präsidenten Voßkuhle,

die Richterin Kessal-Wulf

und den Richter Maidowski

am 14. Mai 2020 einstimmig beschlossen:

1. Das Amtsgericht Landshut hat das Grundrecht des Beschwerdeführers aus Artikel 104 Absatz 4 des Grundgesetzes verletzt, indem es unterlassen hat, die vom Beschwerdeführer benannte Vertrauensperson von der mit Beschluss vom 13. Dezember 2014 - XIV 7/14 B - angeordneten Haft zu benachrichtigen. Im Übrigen wird die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen.

2. Der Freistaat Bayern hat dem Beschwerdeführer seine notwendigen Auslagen für das Verfassungsbeschwerdeverfahren zur Hälfte zu erstatten.

3. Der Gegenstandswert der anwaltlichen Tätigkeit wird auf 10.000 (in Worten: zehntausend) Euro festgesetzt.

G r ü n d e :

I.

Der 1989 geborene Beschwerdeführer ist albanischer Staatsangehöriger. Er reiste zwischen dem 10. und dem 12. Dezember 2014 ohne Visum und ohne gültigen Aufenthaltstitel aus Italien kommend in die Bundesrepublik Deutschland ein. Am 12. Dezember 2014 wurde er am Flughafen München mit gefälschter italienischer ID-Karte, die er nach eigenen Angaben in Italien erworben hatte und zur Einreise über Irland nach Großbritannien nutzen wollte, von der Bundespolizei festgenommen; dort legte er seinen albanischen Reisepass vor.

Mit Bescheid vom 13. Dezember 2014 stellte die Bundespolizeidirektion München fest, dass der Beschwerdeführer vollziehbar ausreisepflichtig sei und ihm eine Ausreisefrist nicht gewährt werde. Gleichzeitig drohte sie ihm die Abschiebung nach Albanien an. Mit „Verfügung über die Abschiebung“ von demselben Tag teilte sie dem Beschwerdeführer die geplante Abschiebung mit.

Ebenfalls am 13. Dezember 2014 beantragte die Bundespolizeidirektion die Anordnung von Sicherungshaft für die Dauer von längstens zehn Tagen. Dem Haftantrag war nur der Aufgriffsbericht beigefügt.

Noch an demselben Tag hörte der Haftrichter am Amtsgericht Landshut den zu diesem Zeitpunkt anwaltlich nicht vertretenen Beschwerdeführer an. Zu Beginn der Anhörung wurde dem Beschwerdeführer nach dem über die Anhörung gefertigten Protokoll der Haftantrag übersetzt und ausgehändigt. Im Anschluss an die Anhörung erklärte der Beschwerdeführer, dass Herr H., dessen Telefonnummer in Frankreich er angab, über seine Inhaftierung informiert werden solle. Diese Angabe ist in der über die Anhörung gefertigten Niederschrift enthalten, fehlt jedoch in der vom Haftrichter gefertigten Verfügung; eine Benachrichtigung unterblieb in der Folge.

Mit Beschluss vom 13. Dezember 2014 ordnete das Amtsgericht Sicherungshaft für längstens zehn Tage unter Anordnung der sofortigen Wirksamkeit an.

Am 18. Dezember 2014 bestellte sich der jetzige Bevollmächtigte für den Beschwerdeführer, legte Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts ein und beantragte Akteneinsicht in die Gerichts- und Ausländerakte. Die Gerichtsakte wurde ihm am folgenden Tag übersandt.

Am 5. Januar 2015 beantragte der Bevollmächtigte des Beschwerdeführers erneut Akteneinsicht in die Ausländerakte; dabei wies er darauf hin, dass die Sache nun nicht mehr eile, da der Haftzeitraum im angefochtenen Beschluss zwischenzeitlich abgelaufen sei, und kündigte an, die Beschwerde nach erfolgter Einsicht in die Ausländerakte zu begründen. Mit Schreiben vom 9. Januar 2015 teilte das Amtsgericht mit, dass keine Ausländerakte vorliege oder vorgelegen habe.

Mit Schriftsatz vom 15. Januar 2015 und erneut am 13. März 2015 wies der Bevollmächtigte des Beschwerdeführers darauf hin, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bei jeder Haftentscheidung grundsätzlich die Ausländerakte beizuziehen sei, und bat darum, diese nunmehr beizuziehen und Akteneinsicht zu gewähren.

Mit Beschluss vom 13. März 2015 wies das Landgericht Landshut die Beschwerde zurück. Der Haftantrag enthalte die erforderlichen Angaben. Die Nichtbeifügung des Bescheides über die Feststellung der Ausreisepflicht, die Festsetzung der Ausreisefrist und die Androhung der Abschiebung sei unschädlich, da die erforderlichen Angaben im Haftantrag enthalten seien. Auch stehe der Zulässigkeit des Haftantrags nicht entgegen, dass die Akte der Verwaltungsbehörde nicht vorgelegen habe, da dies keine Zulässigkeitsvoraussetzung sei. Vier Tage später teilte das Amtsgericht dem Beschwerdeführer mit, das Schreiben vom 13. März 2015 sei an das Landgericht weitergeleitet worden.

Der Beschwerdeführer legte am 27. Mai 2015 durch seinen Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Landgerichts ein. Er beantragte, den Beschluss aufzuheben und festzustellen, dass er durch den Beschluss des Amtsgerichts vom 13. Dezember 2014 in seinen Rechten verletzt sei, hilfsweise, die Sache zur anderweitigen Behandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen. Zur Begründung führte er aus: Die Nichtbenachrichtigung der von ihm benannten Vertrauensperson stelle einen Verstoß gegen Art. 104 Abs. 4 GG dar. Die Rechtswidrigkeit der Haftanordnung beruhe auf diesem Verstoß, weil die Nichteinhaltung einer so wesentlichen Verfahrensgarantie die Haft insgesamt rechtswidrig mache. Vor diesem Hintergrund könne es dahinstehen, dass dem vorinstanzlichen Bevollmächtigten trotz wiederholten Antrags kein Einblick in die Ausländerakte gewährt worden sei. Dass hierdurch die Rechtsschutzmöglichkeiten des Beschwerdeführers beschränkt und sein Recht auf rechtliches Gehör und auf ein faires Verfahren verletzt worden seien, bedürfe keiner Erörterung.

Mit Beschluss vom 15. September 2016 (V ZB 49/15), zugestellt am 10. Okto-ber 2016, wies der Bundesgerichtshof die Rechtsbeschwerde zurück. Zur Nichtbenachrichtigung der Vertrauensperson des Beschwerdeführers führte er aus: Diese stelle zwar einen Verstoß gegen Art. 104 Abs. 4 GG dar, der Verstoß führe nach der Rechtsprechung des Senats (Beschluss vom 21. Januar 2016 - V ZB 6/14 -, juris) jedoch nicht zur Rechtswidrigkeit der Haft. Zu der Nichtgewährung von Akteneinsicht in die Ausländerakte führte er aus: Eine Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs führe nur dann zur Rechtswidrigkeit der Entscheidung, wenn das Verfahren ohne den Verstoß zu einem anderen Ergebnis hätte führen können (Beschluss vom 21. Januar 2016 - V ZB 6/14 -, a.a.O.). Der Beschwerdeführer zeige weder auf noch sei sonst ersichtlich, dass er, wenn seinem Bevollmächtigten Einsicht in die in § 417 Abs. 2 Satz 3 FamFG bezeichnete Akte des Betroffenen, also die bei der Bundespolizei entstandenen Vorgänge, gewährt worden wäre, tatsächliche oder rechtliche Umstände vorgebracht hätte, die zur Folge gehabt hätten, dass die Haftanordnung des Amtsgerichts aufgehoben oder ihre Rechtswidrigkeit durch das Landgericht festgestellt worden wäre.

II.

1. Der Beschwerdeführer hat am 10. November 2016 gegen die Beschlüsse des Amtsgerichts, des Landgerichts und des Bundesgerichtshofs Verfassungsbeschwerde erhoben. Er rügt eine Verletzung seiner Rechte aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG in Verbindung mit Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG, Art. 103 Abs. 1 GG, Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG und Art. 104 Abs. 4 GG.

a) Art. 104 Abs. 4 GG in Verbindung mit § 432 FamFG und Art. 104 Abs. 1 GG seien verletzt, weil das Amtsgericht nicht zugleich mit dem Erlass der Haftanordnung den vom Beschwerdeführer benannten, in Frankreich lebenden Verwandten von der Inhaftnahme benachrichtigt habe. Schon die Auffassung des Bundesgerichtshofs, dass ein Verstoß gegen Art. 104 Abs. 4 GG grundsätzlich nicht zur Rechtswidrigkeit der Haftanordnung führe, müsse bezweifelt werden; die Vertrauensperson könne hafthindernde Umstände vortragen und gegebenenfalls aus der Freiheit heraus anwaltliche Hilfe für den Betroffenen organisieren. Unabhängig davon hätte der Bundesgerichtshof jedenfalls eine Verletzung der Rechte des Beschwerdeführers aus Art. 104 Abs. 4 GG tenorieren müssen.

b) Art. 2 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Art. 104 Abs. 1 GG und Art. 103 Abs. 1 GG seien verletzt, weil das Haftgericht die Ausländerakte nicht beigezogen habe.

Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG gewährleiste die Freiheit der Person als ein besonders hohes Rechtsgut, in das nur aus wichtigen Gründen eingegriffen werden dürfe. Nach Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG dürfe diese Freiheit nur aufgrund eines förmlichen Gesetzes und nur unter Beachtung der darin vorgeschriebenen Formen beschränkt werden. Die formellen Gewährleistungen des Art. 104 GG stünden mit der materiellen Freiheitsgarantie des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG in unlösbarem Zusammenhang. Art. 104 Abs. 1 GG nehme den schon in Art. 2 Abs. 2 Satz 3 GG enthaltenen Gesetzesvorbehalt auf und verstärke ihn für alle Freiheitsbeschränkungen, indem er neben der Forderung nach einem förmlichen Gesetz ausdrücklich die Pflicht, die sich aus diesem Gesetz ergebenden Formvorschriften zu beachten, zum Verfassungsgebot erhebe.

Zu den vom Haftgericht zu beachtenden Verfahrensvorschriften gehöre, dass die vollständigen Ausländerakten „regelmäßig“ beizuziehen seien (vgl. Beichel-Benedetti, in: Huber, AufenthG, 2. Aufl. 2016, Vorbemerkungen zu § 62 Rn. 5). Hierauf habe das Bundesverfassungsgericht mehrfach hingewiesen (vgl. Beschlüsse der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 10. Dezember 2007 - 2 BvR 1033/06 -, juris und vom 1. Januar 2008 - 2 BvR 1925/04 -, juris). Mittlerweile finde sich eine entsprechende einfachgesetzliche Regelung im Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG), wo es in § 417 Abs. 2 Satz 3 heiße, dass in Verfahren der Abschiebungshaft mit Antragstellung die Akte des Betroffenen vorgelegt werden „soll[e]“. Zutreffend weise Beichel-Benedetti (a.a.O.) darauf hin, dass bereits die bloße Übersendung von Aktenauszügen nach freier Auswahl der Ausländerbehörde regelmäßig nicht genüge, um eine selbstständige und hinreichend zuverlässige Sachverhaltsaufklärung durch das Gericht sicherzustellen. Dies gelte erst recht, wenn die Ausländerakte überhaupt nicht beigezogen werde; in diesem Fall müsse sich das Gericht ausschließlich auf die Angaben im Haftantrag stützen.

Der Bundesgerichtshof vertrete zwar die Auffassung, dass die Nichtbeiziehung der Ausländerakte nicht unmittelbar zu einem verfassungsrechtlich erheblichen Verstoß führe, sondern vielmehr (nur) einen Verstoß gegen die Amtsermittlungspflicht darstellen könne, der mit Wirkung für die Zukunft geheilt werden könne (vgl. Beschluss vom 10. Juni 2010 - V ZB 204/09 -, juris). Selbst nach dieser Auffassung liege vorliegend jedoch ein Verstoß vor, da eine Heilung nicht erfolgt sei.

Auch auf ein etwaiges Beruhen komme es – entgegen der Auffassung des Bundesgerichtshofs – nicht an. Bei dem Gebot, eine Haftanordnung nur nach Beiziehung der Ausländerakte zu treffen, handele es sich um eine bedeutsame Verfahrensgarantie, deren Einhaltung Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG mit grundrechtlichem Schutz versehe. Das Bundesverfassungsgericht habe mit Beschluss vom 12. März 2008 (BVerfGK 13, 400) darauf hingewiesen, dass es sich bei der nachträglichen gerichtlichen Überprüfung einer Freiheitsentziehung verbiete, zu untersuchen, ob diese auf dem Unterbleiben der mündlichen Anhörung beruhe oder nicht. Diese Überlegungen gälten auch im hiesigen Verfahren, in dem die Anhörung vor dem Amtsgericht ohne Beiziehung der Ausländerakte stattgefunden habe und die Akte auch später zu keinem Zeitpunkt beigezogen worden sei. Dass die Beiziehung und Übersendung der Ausländerakte auch dem Schutzbereich des Art. 103 Abs. 1 GG unterfalle, hindere die Anwendung des Art. 104 Abs. 1 GG nicht.

Die vom Bundesgerichtshof vorgegebene Beruhensprüfung überzeuge selbst im Anwendungsbereich des Art. 103 GG nicht. Es stelle sich die Frage, wie in Konstellationen wie der vorliegenden ein Gehörsverstoß zu rügen sei, wenn der Inhalt der Ausländerakte dem Betroffenen nicht bekannt sei.

c) Schließlich seien Art. 103 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG (Grundsatz des fairen Verfahrens) verletzt, weil das Landgericht die Beschwerde zurückgewiesen habe, ohne dem Beschwerdeführer, der im Schriftsatz vom 5. Januar 2015 weiteren Vortrag nach Einsicht in die Ausländerakte angekündigt habe, mitzuteilen, dass eine Beiziehung der Ausländerakte nicht erfolgen werde. Auf eine Beruhensprüfung komme es auch hier nicht an, da der Beschwerdeführer ohne Kenntnis der Ausländerakte nicht vortragen könne, was er vorgetragen hätte, wenn er die Ausländerakte zur Einsicht erhalten hätte.

2. Die Verfassungsbeschwerde ist der Bundesregierung, der Präsidentin des Bundesgerichtshofs, der Bundesrechtsanwaltskammer, dem Deutschen AnwaltVerein e.V., dem Verband Deutscher Anwälte e.V., der Neuen Richtervereinigung e.V. sowie dem Deutschen Richterbund zugestellt worden.

a) Die Präsidentin des Bundesgerichtshofs hat in einer Äußerung gemäß § 22 Abs. 4 GOBVerfG mitgeteilt:

Ein entscheidungserheblicher Verstoß gegen die Amtsermittlungspflicht (§ 26 FamFG) habe in einigen Verfahren zur Aussetzung der Haft geführt; allerdings komme es faktisch fast nur in Eilverfahren zu einer derartigen Entscheidung, und im Laufe der Zeit seien zahlreiche Fehlerquellen durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausgeräumt worden. Eine mangelnde Amtsermittlung könne unter anderem darauf beruhen, dass die Ausländerakte verfahrensfehlerhaft nicht beigezogen worden sei (vgl. Beschluss vom 10. Juni 2010 - V ZB 204/09 -, a.a.O.). Nach gefestigter Rechtsprechung führe ein Verstoß gegen § 26 FamFG jedoch nur dann zur Rechtswidrigkeit der Haft, wenn er entscheidungserheblich sei. Die Ausländerakte werde jedenfalls im Rechtsbeschwerdeverfahren ausnahmslos beigezogen und dem Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof ebenso ausnahmslos Akteneinsicht gewährt. Dieser könne nach erfolgter Akteneinsicht die aus seiner Sicht entscheidungserheblichen übergangenen Inhalte der Ausländerakte in der Rechtsbeschwerdebegründung aufzeigen und eine hierauf gestützte Verfahrensrüge erheben. Dies sei im vorliegenden Verfahren anders als in einer Vielzahl anderer Fälle nicht geschehen.

Die Verletzung des Art. 104 Abs. 4 GG sei ab 2014 in einer Reihe von Verfahren gerügt worden. Nach der Rechtsprechung des Senats führe die Verletzung des Art. 104 Abs. 4 GG nicht zur Rechtswidrigkeit der vorangegangenen Haftanordnung und habe deshalb auch keine Haftaussetzungen zur Folge gehabt.

b) Die Bundesrechtsanwaltskammer hat ausgeführt:

Die Nichtbeiziehung der Ausländerakte begründe nicht generell die Rechtswidrigkeit der Haftanordnung. Eine Grundrechtverletzung könne vielmehr nur dann festgestellt werden, wenn die Möglichkeit bestehe, dass das Gericht unter Berücksichtigung von Informationen in der Ausländerakte zu einer anderen Beurteilung hätte gelangen können. Im vorliegenden Verfahren habe weder das Gericht Anhaltspunkte dafür gehabt, dass sich aus der Ausländerakte Gesichtspunkte ergeben könnten, die für die Entscheidung über die Anordnung der Abschiebehaft Bedeutung haben könnten, noch habe der Beschwerdeführer entsprechende Gesichtspunkte dargelegt.

Der Verstoß gegen die Benachrichtigungspflicht des Art. 104 Abs. 4 GG führe nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht zur Rechtswidrigkeit der Haftanordnung. Dieses beschränke sich darauf, in einem entsprechenden Fall die Verletzung des Art. 104 Abs. 4 GG festzustellen. Der Beschwerdeführer habe die Verletzung des Art. 104 Abs. 4 GG erstmals im Rechtsbeschwerdeverfahren gerügt, einen darauf bezogenen Feststellungsantrag allerdings nicht gestellt. Entsprechend stehe die Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde einer entsprechenden Feststellung durch das Bundesverfassungsgericht entgegen.

c) Der Deutsche Richterbund hat geltend gemacht:

§ 417 Abs. 2 Satz 3 FamFG sei als besondere Ausprägung des Amtsermittlungsgrundsatzes (§ 26 FamFG) als Sollvorschrift ausgestaltet. Eine zwingende Beiziehung der Verfahrensakten in jedem Fall sei weder in der Rechtsprechung noch im Gesetz gefordert. Der Bundesgerichtshof habe anerkannt, dass die Beiziehung ausnahmsweise dann unterbleiben dürfe, wenn der festzustellende Sachverhalt sich aus den vorgelegten Teilen vollständig ergebe oder die Akte nur aus dem Antrag bestehe. Sei das Gericht auf der Grundlage des (lediglich) vorgelegten Antrags in ausreichendem Maß in der Lage, die notwendigen Grundlagen für die Anordnung der Haft unter Berücksichtigung der Schwere des Grundrechtseingriffs ausreichend zu prüfen und eine Entscheidung zu treffen, könne die – gänzlich oder teilweise – unterbliebene Aktenvorlage nicht ursächlich für den angeordneten Freiheitsentzug sein. In einem solchen Fall liege zwar ein Verfahrensmangel vor; dieser führe jedoch nicht zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung.

Art. 104 Abs. 4 GG bezwecke, ein spurloses Verschwinden von Personen in deutschen Gewahrsamseinrichtungen zu verhindern. Es stelle einen klaren Verfahrensverstoß dar, wenn der Betroffene die Benachrichtigung einer Vertrauensperson wolle, das Gericht sie jedoch unterlasse. Fraglich sei allein die Rechtsfolge dieses Verstoßes. Nachdem die Informationspflicht der Vertrauensperson erst nach Entscheidungserlass bestehe, spreche Vieles dafür, bei einer Verletzung keine Rechtswidrigkeit der angegriffenen Entscheidung anzunehmen.

d) Der Deutsche AnwaltVerein hat wie folgt Stellung genommen:

Der Bundesgerichtshof habe zu Recht eine Verletzung der Benachrichtigungspflicht des Art. 104 Abs. 4 GG festgestellt. Diese liege unabhängig davon vor, ob die fehlende Benachrichtigung Auswirkungen auf die Rechtmäßigkeit des Haftbeschlusses habe. Mit der Verletzung des Art. 104 Abs. 4 GG einher gingen eine Verletzung des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG und des Art. 104 Abs. 1, 2 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG. Die Verletzung des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG ergebe sich daraus, dass die Freiheitsentziehung in dem Fall, in dem nicht alle formellen Gewährleistungen der Freiheit des Art. 104 GG eingehalten würden, insgesamt rechtswidrig sei. Die Verletzung des Art. 104 Abs. 1, 2 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG, die auch den Haftbeschluss rechtswidrig mache, ergebe sich daraus, dass die Benachrichtigungspflicht gemäß § 432 FamFG eine bedeutsame Verfahrensgarantie im Sinne des Art. 104 Abs. 1, 2 GG sei, deren Verletzung einen schwerwiegenden Verfahrensfehler darstelle; auf eine Kausalität komme es mangels Anwendbarkeit des Art. 103 Abs. 1 GG nicht an, die Frage einer Heilung stelle sich hier nicht.

Die unterlassene Beiziehung der Ausländerakte verletze Art. 104 Abs. 1 GG in Verbindung mit § 26 FamFG. Die Beiziehung der Ausländerakte gehöre zu den gesetzlich vorgesehenen Sachermittlungsaufgaben des Haftgerichts. Zwar enthalte der Haftantrag im vorliegenden Verfahren viele Informationen. Bereits die Angabe im Haftantrag, dass die Abschiebung verfügt worden sei und dem Beschwerdeführer die Abschiebung mittels Bescheid angedroht worden sei, sei jedoch widersprüchlich. Auch bleibe unklar, ob der Bescheid mit Rechtsbehelfsbelehrung übergeben worden sei, ob der Beschwerdeführer die in Art. 12 Abs. 3 der Richtlinie 2008/115/EG (Rückführungsrichtlinie) vorgesehenen Informationsblätter in albanischer Sprache erhalten habe und ob das Beschleunigungsgebot gewahrt sei. Bei der Pflicht zur Aktenbeiziehung handele es sich um eine bedeutsame Verfahrensgarantie, bei der Verletzung derselben um einen schwerwiegenden Verfahrensfehler. Die Frage der Kausalität sei unerheblich; die Sachermittlungspflicht des Gerichts sei eine eigenständige Verfahrensgarantie, die sich aus dem Grundrecht auf Entscheidung durch den gesetzlichen Richter ergebe und sich nicht als Gehörsverletzung darstelle. Die Frage der Heilung stelle sich nicht, da die Akte vorliegend erst im Rechtsbeschwerdeverfahren beigezogen worden sei, dem die Sachaufklärung entzogen sei.

Die Nichtgewährung von Akteneinsicht in die Ausländerakte stelle einen Verstoß gegen Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG dar. Das Akteneinsichtsrecht sei als bedeutsame Verfahrensgarantie Teil des Verfahrens im Sinne des Art. 104 Abs. 1, 2 GG. Das vollständige Fehlen der Gewährung von Akteneinsicht stelle sich im vorliegenden Kontext als schwerwiegender Verfahrensfehler dar. Werde dem Bevollmächtigten nicht sofort und ohne jegliche Hindernisse Akteneinsicht gewährt, sei eine effektive Vertretung nicht möglich. Auf eine Kausalität komme es bei Art. 104 Abs. 1 GG nicht an. Es könne nicht verlangt werden, dass vorgetragen werde, was vorgetragen worden wäre, wenn Akteneinsicht gewährt worden wäre. Dies gelte auch dann, wenn der Verstoß gleichzeitig eine Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG darstelle. Der Bundesgerichtshof habe dieses verfassungsrechtliche Problem zwischenzeitlich erkannt (vgl. Beschluss vom 18. Februar 2016 - V ZB 23/15 -, juris); er subsumiere aber nur „erhebliche“ (oder schwerwiegende) Verfahrensfehler unter Art. 104 Abs. 1 GG. Ob diese Rechtsprechung zur mangelhaften Anhörung auf das Akteneinsichtsrecht übertragbar sei, könne offenbleiben, denn jedenfalls die vollständige Nichtgewährung der Akteneinsicht sei eine erhebliche Verletzung einer bedeutsamen Verfahrensgarantie und erfordere deswegen keine Kausalität. Wegen dieses Ergebnisses könne offenbleiben, ob auch eine Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG vorliege.

III.

1. Die Kammer ist für die Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde gemäß § 93b Satz 1, § 93d Abs. 2 Satz 1 BVerfGG zuständig.

2. Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an und gibt ihr im Wesentlichen statt, sofern der Beschwerdeführer die Verletzung seiner Grundrechte durch die Nichtbenachrichtigung seiner Vertrauensperson rügt.

Die Voraussetzungen des § 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG liegen insoweit vor. Die Annahme der Verfassungsbeschwerde ist gemäß § 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG zur Durchsetzung des Rechts des Beschwerdeführers aus Art. 104 Abs. 4 GG angezeigt. Die für die Beurteilung der Verfassungsbeschwerde maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen hat das Bundesverfassungsgericht bereits geklärt, und die Verfassungsbeschwerde ist – in Bezug auf die gerügte Verletzung des Art. 104 Abs. 4 GG – zulässig und offensichtlich begründet.

a) Der Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde steht nicht die mangelnde Erschöpfung des Rechtswegs entgegen (§ 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG).

Der Beschwerdeführer musste vor Erhebung der Verfassungsbeschwerde insbesondere keine Anhörungsrüge nach § 44 FamFG gegen den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 15. September 2016 erheben. Rügt ein Beschwerdeführer – wie hier – (auch) einen Verstoß gegen das Recht auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG, gehört die Erhebung der Anhörungsrüge zwar grundsätzlich zum Rechtsweg. Sie muss allerdings dann nicht erhoben werden, wenn sie von vornherein aussichtslos und damit unzumutbar ist. Von vornherein aussichtslos ist ein Rechtsbehelf, wenn er offensichtlich unstatthaft oder unzulässig ist. Eine Anhörungsrüge ist unter anderem aussichtslos, wenn mit ihr lediglich durch ein Rechtsbehelfsgericht nicht geheilte, also perpetuierte Gehörsverstöße der Vorinstanzen gerügt werden oder wenn in der Sache gar kein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG geltend gemacht wird (vgl. BVerfGK 20, 300 <302>). Vorliegend rügt der Beschwerdeführer ausschließlich durch den Bundesgerichtshof nicht geheilte perpetuierte Gehörsverstöße des Amts- und des Landgerichts.

Auch der Grundsatz der materiellen Subsidiarität steht der Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde nicht entgegen. Im Beschwerdeverfahren vor dem Landgericht hatte der Beschwerdeführer keine Möglichkeit, die eingetretene Rechtsverletzung zu rügen, weil das Landgericht über die Beschwerde gegen die Entscheidung des Amtsgerichts bereits entschieden hatte, bevor der Prozessbevollmächtigte des Beschwerdeführers die von ihm für den Zeitpunkt nach Einsicht in die Ausländerakte angekündigte Begründung hatte vorlegen können. Im Rechtsbeschwerdeverfahren vor dem Bundesgerichtshof hat er die Rüge hinreichend substantiiert angebracht.

b) Der Beschluss des Amtsgerichts vom 13. Dezember 2014 verletzt den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 104 Abs. 4 GG.

Art. 104 Abs. 4 GG ist nicht nur eine objektive Verfassungsnorm, die dem Richter eine Verpflichtung auferlegt; sie verleiht zugleich dem Festgehaltenen ein subjektives Recht darauf, dass die Vorschrift beachtet wird. Sie schreibt die unverzügliche Benachrichtigung eines Angehörigen des Festgehaltenen oder einer Person seines Vertrauens von jeder richterlichen Entscheidung über die Anordnung oder Fortdauer einer Freiheitsentziehung vor. Aus Sinn und Zweck der Vorschrift ergibt sich, dass diese Pflicht dem Richter obliegt, der die Haft oder ihre Fortdauer anordnet (vgl. BVerfGE 16, 119 <122 f.>). Die mit Verfassungsrang angeordnete Benachrichtigungspflicht tritt selbstständig neben die Entscheidung über die Freiheitsentziehung.

Ein Verstoß gegen Art. 104 Abs. 4 GG liegt allerdings dann nicht vor, wenn die in Frage stehende Entscheidung über die Freiheitsentziehung – im vorliegenden Fall der Beschluss des Amtsgerichts vom 13. Dezember 2014 –, dem Bevollmächtigten des Betroffenen bekanntgegeben wird, da ein von dem Betroffenen mandatierter Prozessbevollmächtigter in aller Regel als Person seines Vertrauens gelten kann (vgl. BVerfGE 16, 119 <123 f.>; Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 17. Januar 2019 - 2 BvR 2177/18 -, juris). Denn der Zweck des Art. 104 Abs. 4 GG, einer in Haft genommenen Person den Kontakt nach außen zu sichern und damit ein spurloses Verschwinden von Personen zu verhindern, wird durch die Bekanntgabe des Beschlusses an den Bevollmächtigten regelmäßig sichergestellt, jedenfalls wenn dieser auf den ausdrücklichen Wunsch des Vertretenen tätig geworden ist.

Diese Grundsätze hat das Amtsgericht missachtet. Sein Beschluss vom 13. Dezember 2014 ist eine richterliche Entscheidung über die Anordnung einer Freiheitsentziehung. Deshalb wäre der vom Beschwerdeführer benannte Angehörige, Herr H., oder eine andere Vertrauensperson von der Haftanordnung jedenfalls bis zur Mandatierung eines Prozessbevollmächtigten durch den in Haft genommenen Beschwerdeführer unverzüglich zu benachrichtigen gewesen. Das ist nicht geschehen. Die spätere Kenntnis des Prozessbevollmächtigten von der Inhaftierung seines Mandanten ändert an dem Vorliegen des festgestellten Verfassungsverstoßes nichts. Denn der Beschwerdeführer hat seinen Bevollmächtigten erst nach Bekanntgabe des Beschlusses des Amtsgerichts vom 13. Dezember 2014 mandatiert.

c) Da die Verletzung des Art. 104 Abs. 4 GG den sachlichen Gehalt der angegriffenen Entscheidung des Amtsgerichts über die Haftanordnung nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts jedoch nicht berührt (vgl. BVerfGE 16, 119 <124>; 38, 32 <34 f.>), ist über die tenorierte Feststellung einer Verletzung des Art. 104 Abs. 4 GG durch das Unterlassen der dort vorgeschriebenen Benachrichtigung hinaus keine weitere Rechtsfolge auszusprechen. Aus der vorzitierten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts lässt sich ableiten, dass die Nichtbenachrichtigung einer benannten Vertrauensperson den in Haft befindlichen Betroffenen nicht zusätzlich in seinem Freiheitsrecht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Art. 104 Abs. 1 GG verletzt, so dass die Haftanordnung nicht wegen der Nichtbenachrichtigung aufzuheben ist; dass dies erneuter Überprüfung bedürfte, macht die vorliegende Verfassungsbeschwerde nicht hinreichend substantiiert geltend.

3. Soweit der Beschwerdeführer die Verletzung seiner Grundrechte wegen der Nichtbeiziehung der Ausländerakte (dazu a) und wegen der Nichtgewährung von Akteneinsicht in die Ausländerakte sowie der Missachtung der Hinweispflicht durch das Landgericht (dazu b) rügt, nimmt die Kammer die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung an. Hinsichtlich dieser Streitgegenstände liegen die Voraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG für die Annahme der Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung nicht vor, da der Verfassungsbeschwerde weder grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zukommt noch ihre Annahme zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte angezeigt ist. Sie hat keine hinreichende Aussicht auf Erfolg (vgl. BVerfGE 90, 22 <25 f.>), weil sie insoweit unzulässig ist.

a) Die Nichtbeiziehung der Ausländerakte durch das Amtsgericht und das Landgericht stellt allerdings einen Verstoß gegen das Freiheitsrecht des Beschwerdeführers aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Art. 104 Abs. 1 GG dar (aa); der Beschwerdeführer hat in Bezug auf diesen Streitgegenstand jedoch den Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde nicht gewahrt (bb).

aa) Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG schützt die Freiheit als ein besonders hohes Rechtsgut, in das nur aus wichtigen Gründen eingegriffen werden darf (vgl. BVerfGE 10, 302 <322>; 29, 312 <316>; 65, 317 <322>). Geschützt wird die im Rahmen der geltenden allgemeinen Rechtsordnung gegebene tatsächliche körperliche Bewegungsfreiheit vor staatlichen Eingriffen (vgl. BVerfGE 94, 166 <198>; 96, 10 <21>), also vor Verhaftung, Festnahme und ähnlichen Maßnahmen des unmittelbaren Zwangs (vgl. BVerfGE 22, 21 <26>). Nach Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG darf die in Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG gewährleistete Freiheit der Person nur aufgrund eines förmlichen Gesetzes und nur unter Beachtung der darin vorgeschriebenen Formen beschränkt werden. Die formellen Gewährleistungen des Art. 104 GG stehen mit der materiellen Freiheitsgarantie des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG in unlösbarem Zusammenhang (vgl. BVerfGE 10, 302 <322>; 58, 208 <220>). Art. 104 Abs. 1 GG nimmt den schon in Art. 2 Abs. 2 Satz 3 GG enthaltenen Gesetzesvorbehalt auf und verstärkt ihn für alle Freiheitsbeschränkungen, indem er neben der Forderung nach einem förmlichen Gesetz die Pflicht, die sich aus diesem Gesetz ergebenden Formvorschriften zu beachten, zum Verfassungsgebot erhebt (vgl. BVerfGE 10, 302 <323>; 29, 183 <195>; 58, 208 <220>).

Für den schwersten Eingriff in das Recht der Freiheit der Person, die Freiheitsentziehung, fügt Art. 104 Abs. 2 GG dem Vorbehalt des (förmlichen) Gesetzes den weiteren, verfahrensrechtlichen Vorbehalt einer richterlichen Entscheidung hinzu, der nicht zur Disposition des Gesetzgebers steht (vgl. BVerfGE 10, 302 <323>). Der Richtervorbehalt dient der verstärkten Sicherung des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG. Alle staatlichen Organe sind verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass der Richtervorbehalt als Grundrechtssicherung praktisch wirksam wird (vgl. BVerfGE 105, 239 <248>; vgl. zu Art. 13 Abs. 2 GG BVerfGE 103, 142 <151 ff.>).

Das gerichtliche Verfahren muss deshalb darauf angelegt sein, den Betroffenen vor dem Freiheitsentzug all diejenigen rechtsstaatlichen Sicherungen zu gewähren, die mit einem justizförmigen Verfahren verbunden sind. Die Eilbedürftigkeit einer solchen Entscheidung kann eine Vereinfachung und Verkürzung des gerichtlichen Verfahrens rechtfertigen, darf aber die unabhängige, aufgrund der Justizförmigkeit des Verfahrens besonders verlässliche Entscheidungsfindung nicht gefährden (BVerfGK 7, 87 <99>; vgl. auch BVerfGE 83, 24 <32>).

Die freiheitssichernde Funktion des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG setzt damit auch Maßstäbe für die Aufklärung des Sachverhalts und für Anforderungen in Bezug auf die tatsächliche Grundlage der richterlichen Entscheidungen. Es ist unverzichtbare Voraussetzung eines rechtsstaatlichen Verfahrens, dass Entscheidungen, die den Entzug der persönlichen Freiheit betreffen, auf zureichender richterlicher Sachaufklärung beruhen und eine in tatsächlicher Hinsicht genügende Grundlage haben, die der Bedeutung der Freiheitsgarantie entspricht (vgl. BVerfGE 70, 297 <308>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 23. März 1998 - 2 BvR 2270/96 -, juris). Angesichts des hohen Ranges des Freiheitsgrundrechts gilt dies in gleichem Maße, wenn die nachträgliche Feststellung der Rechtswidrigkeit einer freiheitsentziehenden Maßnahme in Rede steht (vgl. BVerfGK 7, 87 <100>).

Die Akten der Ausländerbehörde sind als Bestandteil der richterlichen Amtsermittlung bei einer Entscheidung über eine Haftanordnung in aller Regel beizuziehen (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 10. Dezember 2007 - 2 BvR 1033/06 -, juris, Rn. 30; Beichel-Benedetti/Gutmann, NJW 2004, S. 3015 <3017 f.>); sind die Akten nicht erreichbar, muss das Gericht seiner Pflicht zur eigenständigen, aktuellen und erschöpfenden Aufklärung des Sachverhalts auf andere Weise genügen (vgl. zur entsprechenden Problematik im Auslieferungsrecht BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 13. November 2017 - 2 BvR 1381/17 -, Rn. 23 ff. <30>).

Aus der Ausländerakte können sich Tatsachen ergeben, die für die Rechtmäßigkeit der Haftanordnung von Bedeutung sind, insbesondere Tatsachen, aus denen sich das Vorliegen von Abschiebungshindernissen zugunsten des Betroffenen ergibt, denn Sicherungshaft darf grundsätzlich nur angeordnet werden, wenn die Abschiebung konkret möglich erscheint (vgl. Beichel-Benedetti/Gutmann, NJW 2004, S. 3015 <3018 f.>; Beschlussempfehlung zum FamFG, BTDrucks 16/9733, S. 299). Auch wenn es in Einzelfällen denkbar ist, dass die Ausländerakte keine Informationen enthält, die über den Inhalt des Haftantrags nebst Anlagen hinausgehen, so muss das Haftgericht in einem solchen Einzelfall doch zumindest ausdrücklich im Haftbeschluss feststellen und plausibel begründen, warum ausnahmsweise von der Beiziehung der Ausländerakte abgesehen werden konnte.

Die Nichtbeiziehung der Ausländerakte – jedenfalls ohne jegliche Begrün-dung – belastet die gleichwohl angeordnete Abschiebungshaft mit dem Makel einer rechtswidrigen Freiheitsentziehung, der durch die Nachholung der Maßnahme rückwirkend nicht mehr zu tilgen ist (vgl. BVerfGE 58, 208 <223>; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 17. Januar 1990 - 2 BvR 1592/88 -, juris, Rn. 15; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 11. März 1996 - 2 BvR 927/95 - juris, Rn. 18) und hinsichtlich dessen es sich verbietet zu untersuchen, ob die Haftanordnung auf der Nichtbeiziehung der Ausländerakte beruht (so zur unterlassenen Anhörung: BVerfGK 9, 132 <138>).

Demgegenüber hat das Amtsgericht seine Entscheidung über die Haftanordnung in Unkenntnis des Inhalts der Ausländerakte des Beschwerdeführers getroffen. Es begründet in seinem Beschluss auch nicht, weshalb es von der Beiziehung der Ausländerakte abgesehen hat. Auch das Landgericht hat das Vorbringen des Beschwerdeführers in Unkenntnis der Ausländerakte zurückgewiesen.

bb) Trotz der Verletzung des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Art. 104 Abs. 1 GG durch die Nichtbeiziehung der Ausländerakte kann die Verfassungsbeschwerde insoweit jedoch nicht zur Entscheidung angenommen werden, da der Beschwerdeführer den Grundsatz der Subsidiarität nicht gewahrt hat. Nach diesem in § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG verankerten Grundsatz muss ein Beschwerdeführer das ihm Mögliche tun, damit eine Grundrechtsverletzung im fachgerichtlichen Instanzenzug unterbleibt oder beseitigt wird (vgl. BVerfGE 107, 395 <414>; 112, 50 <60>; 134, 106 <115>).

Diese Anforderungen hat der Beschwerdeführer nicht erfüllt. Er hat im fachgerichtlichen Verfahren zwar frühzeitig darauf hingewiesen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bei Haftentscheidungen grundsätzlich die Ausländerakte beizuziehen sei, und beantragt, diese beizuziehen und Akteneinsicht zu gewähren (vgl. Schriftsatz vom 15. Januar 2015). Er hat es jedoch versäumt, die Nichtbeiziehung der Ausländerakte im Rechtsbeschwerdeverfahren vor dem Bundesgerichtshof geltend zu machen. Er hat in der Rechtsbeschwerdebegründung durch seinen Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof ausgeführt, vor dem Hintergrund, dass eine Verletzung des Art. 104 Abs. 4 GG durch die Nichtbenachrichtigung seiner Vertrauensperson vorliege, könne es „dahinstehen“, dass seinem vorinstanzlichen Bevollmächtigten trotz wiederholten Antrags kein Einblick in die Ausländerakte gewährt worden sei; dass hierdurch seine Rechtsschutzmöglichkeiten beschränkt und sein Recht auf rechtliches Gehör und auf ein faires Verfahren verletzt worden seien, bedürfe keiner Erörterung.

b) Die Zurückweisung der Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts durch das Landgericht ohne vorherigen Hinweis, dass die Entscheidung ohne die Beiziehung der Ausländerakte ergehen werde, stellt auf der Grundlage des Vortrags des Beschwerdeführers in der Verfassungsbeschwerde ebenfalls keinen Grundrechtsverstoß dar.

Nach den § 23 Abs. 1 Satz 2, § 92 BVerfGG ist im Verfassungsbeschwerdeverfahren der die Rechtsverletzung enthaltende Vorgang substantiiert und schlüssig vorzutragen. Dies erfordert bei einer gegen eine gerichtliche Entscheidung gerichteten Verfassungsbeschwerde, dass der Beschwerdeführer sich mit dieser inhaltlich auseinandersetzt (vgl. BVerfGE 82, 43 <49>; 86, 122 <127>; 88, 40 <45>; 105, 252 <264>). Es muss deutlich werden, inwieweit durch die angegriffene Maßnahme das bezeichnete Grundrecht verletzt sein soll (vgl. BVerfGE 130, 1 <21> m.w.N.). Soweit das Bundesverfassungsgericht für bestimmte Fragen bereits verfassungsrechtliche Maßstäbe entwickelt hat, muss anhand dieser Maßstäbe aufgezeigt werden, inwieweit durch die angegriffene Maßnahme das bezeichnete Grundrecht verletzt sein soll (vgl. BVerfGE 77, 170 <214 ff.>; 101, 331 <345 f.>; 130, 1 <21>). Es bedarf einer umfassenden einfachrechtlichen und verfassungsrechtlichen Aufarbeitung der Rechtslage (vgl. BVerfGK 20, 327 <329>).

Diese Anforderungen hat der Beschwerdeführer nicht erfüllt.

Aus seinen Ausführungen wird bereits nicht hinreichend deutlich, was er mit der Rüge geltend machen will: Sofern die Rüge auf eine Verletzung der gerichtlichen Hinweispflicht durch das Landgericht zielt, hätte der Beschwerdeführer, da es sich um eine Gehörsrüge handelt, darlegen müssen, welche Schritte er unternommen beziehungsweise was er vorgetragen hätte, wenn das Landgericht ihn vor der Beschwerdeentscheidung darauf hingewiesen hätte, dass ohne die Beiziehung der Ausländerakte entschieden werden solle. Sofern die Rüge auf eine Verletzung des Akteneinsichtsrechts zielt, hätte der Beschwerdeführer, da auch insoweit eine Gehörsrüge geltend gemacht wäre, ebenfalls darlegen müssen, was er vorgetragen hätte, wenn er vor der Entscheidung des Amtsgerichts oder des Landgerichts über die Haftanordnung Einsicht in die Akte hätte nehmen können. Darüber hinaus hätte er darlegen müssen, dass auf Grundlage dieses Vortrags eine andere Entscheidung jedenfalls möglich gewesen wäre. Dass der Beschwerdeführer dies nicht getan hat, hat der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 15. September 2016 zutreffend festgestellt. Die Annahme des Beschwerdeführers, ein Beruhen der Haftanordnung oder der Feststellung ihrer Rechtmäßigkeit auf der Nichtgewährung der Akteneinsicht in die Ausländerakte könne nicht verlangt werden, weil er den Inhalt der Ausländerakte gerade nicht kenne, leuchtet nicht ein. Denn der Rechtsanwalt des Beschwerdeführers hat nach Auskunft des Bundesgerichtshofs im Rahmen des Rechtsbeschwerdeverfahrens – wie allgemein üblich – Einsicht in die Ausländerakte erhalten; es wäre dem Beschwerdeführer also jedenfalls im Rechtsbeschwerdeverfahren möglich gewesen, vorzutragen, was er auf der Grundlage des Inhalts der Ausländerakte vor dem Amtsgericht oder dem Landgericht vorgetragen hätte und inwieweit dieser Vortrag zu einer anderen Entscheidung über den Haftantrag beziehungsweise den Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Haft hätte führen können.

IV.

Der Freistaat Bayern hat dem Beschwerdeführer gemäß § 34a Abs. 2 BVerfGG die notwendigen Auslagen für das Verfassungsbeschwerdeverfahren zur Hälfte zu erstatten. Die Festsetzung des Gegenstandswerts der anwaltlichen Tätigkeit beruht auf § 37 Abs. 2 Satz 2 RVG (vgl. BVerfGE 79, 365 <366 ff.>).