BUNDESVERFASSUNGSGERICHT

- 2 BvR 775/19 -

IM NAMEN DES VOLKES

In dem Verfahren
über
die Verfassungsbeschwerde

hat die 2. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch

den Richter Müller

und die Richterinnen Langenfeld,

Fetzer

am 10. Mai 2023 einstimmig beschlossen:

1. Der Beschluss des Bundesfinanzhofs vom 28. November 2017 - III B 86/17 - sowie das Urteil des Finanzgerichts Berlin-Brandenburg vom 27. Juni 2017 - 11 K 8266/15 -, die Einspruchsentscheidung der Familienkasse Berlin-Brandenburg vom 17. August 2015 - (…) -, der Bescheid der Familienkasse Berlin-Brandenburg vom 17. August 2015 - (…) - und der Bescheid der Familienkasse Berlin-Brandenburg vom 10. Juni 2015 - (…) - verletzen die Beschwerdeführerin in ihrem Grundrecht aus Artikel 3 Absatz 1 des Grundgesetzes.

2. Der Beschluss des Bundesfinanzhofs und das Urteil des Finanzgerichts werden aufgehoben. Die Sache wird an das Finanzgericht Berlin-Brandenburg zurückverwiesen.

3. Im Übrigen wird die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen.

4. Das Land Berlin hat der Beschwerdeführerin die im Verfassungsbeschwerdeverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten. Damit erledigt sich der Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung der Prozessbevollmächtigten.

G r ü n d e :

I.

Mit ihrer Verfassungsbeschwerde wendet sich die Beschwerdeführerin gegen eine Versagung von Kindergeld für ihre beiden Kinder für die Monate August 2013 sowie Dezember 2013 bis Februar 2014, die gestützt ist auf die Vorschrift des § 62 Abs. 2 Nr. 3 Buchstabe b EStG in der Fassung des Gesetzes zur Anspruchsberechtigung von Ausländern wegen Kindergeld, Erziehungsgeld und Unterhaltsvorschuss vom 13. Dezember 2006 (BGBl I S. 2915) – EStG 2006 –.

1. Die Beschwerdeführerin war in dem hier zu beurteilenden Zeitraum kamerunische Staatsangehörige und besaß während dieser Zeit einen Aufenthaltstitel nach § 25 Abs. 5 des Aufenthaltsgesetzes (AufenthG). Davor hatte sie bereits seit mehr als drei Jahren in der Bundesrepublik Deutschland gelebt und war zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt. Von Juli 2013 bis Mai 2014 bezog sie aufstockende Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II). In den Monaten August und Dezember 2013 sowie Januar und Februar 2014 war sie nicht erwerbstätig.

2. Die Familienkasse hatte zugunsten der Beschwerdeführerin zunächst für den Zeitraum Juli 2013 bis Mai 2014 Kindergeld für ihre 2009 geborene Tochter und den 2012 geborenen Sohn festgesetzt. Nachdem die Familienkasse die Beschwerdeführerin zur Vorlage von Nachweisen im Sinne von § 62 Abs. 2 Nr. 3 Buchstabe b EStG 2006 für den Zeitraum Juni 2013 bis Mai 2014 aufgefordert hatte (Ausübung einer Erwerbstätigkeit, Bezug von Geldleistungen nach dem SGB III oder die Inanspruchnahme von Elternzeit), hob sie die Kindergeldfestsetzung mit Bescheid vom 10. Juni 2015 auf und verlangte Rückzahlung des geleisteten Kindergelds für diese Monate.

Aufgrund des hiergegen gerichteten Einspruchs der Beschwerdeführerin erging am 17. August 2015 ein geänderter Bescheid, worin die Familienkasse nun doch Kindergeld für die Monate Juli 2013, September bis November 2013 und März bis Mai 2014 festsetzte und lediglich noch für August 2013 sowie den Zeitraum von Dezember 2013 bis Februar 2014, also für die Monate, in denen die Beschwerdeführerin nicht erwerbstätig war, bewilligtes Kindergeld zurückforderte.

3. Nachdem der Einspruch im Übrigen durch die Einspruchsentscheidung der Familienkasse vom 17. August 2015 zurückgewiesen worden war, erhob die Beschwerdeführerin Klage. Diese begründete sie damit, dass § 62 Abs. 2 EStG 2006 in Anlehnung an die – den Ausschluss bestimmter ausländischer Staatsangehöriger vom Erziehungs- und Elterngeld betreffende – Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in BVerfGE 132, 72 so ausgelegt werden müsse, dass anspruchsberechtigt auch ausländische Staatsangehörige sein müssten, die in Deutschland erwerbstätig sein dürften und von denen – wie bei der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Aufenthaltsberechtigung – erwartet werden könne, dass sie dauerhaft in Deutschland blieben.

Das Finanzgericht wies die Klage mit Urteil vom 27. Juni 2017 ab, da die Beschwerdeführerin nicht die Voraussetzungen von § 62 Abs. 2 Nr. 3 Buchstabe b EStG 2006 erfülle. Die Norm sei auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in BVerfGE 132, 72 verfassungsgemäß, da Kindergeld auf Ansprüche auf Leistungen zum Lebensunterhalt nach dem SGB II angerechnet oder an den Sozialhilfeträger erstattet werde und der betroffene ausländische Staatsangehörige daher durch die Regelung in § 62 Abs. 2 Nr. 3 Buchstabe b EStG 2006 im Ergebnis nicht schlechter und damit nicht anders (ungleich) behandelt werde als ein uneingeschränkt zum Kindergeldbezug berechtigter deutscher Staatsangehöriger oder Ausländer mit einer anderen Art von Aufenthaltstitel. Die Revision ließ das Finanzgericht nicht zu.

4. a) Mit der von der Beschwerdeführerin im Anschluss eingelegten Nichtzulassungsbeschwerde rügte sie weiterhin die Verfassungswidrigkeit von § 62 Abs. 2 Nr. 3 Buchstabe b EStG 2006. Zur Begründung bezog sich die Beschwerdeführerin erneut auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts in BVerfGE 132, 72 (Erziehungs- und Elterngeld) sowie auf den die Vorschrift des § 62 Abs. 2 Nr. 3 Buchstabe b EStG 2006 betreffenden Vorlagebeschluss des Niedersächsischen Finanzgerichts vom 19. August 2013 - 7 K 9/10 u.a. - (veröffentlicht in juris).

b) Der Bundesfinanzhof wies die Nichtzulassungsbeschwerde mit Beschluss vom 28. November 2017 als unbegründet zurück.

Die Verfassungsmäßigkeit des § 62 Abs. 2 Nr. 3 Buchstabe b EStG 2006 sei vom Bundesfinanzhof bereits mehrfach bejaht worden, und zwar auch für Fälle, in denen sich drittstaatsangehörige Ausländer bereits längere Zeiträume in Deutschland aufhielten. Die von der Beschwerdeführerin zutreffend geltend gemachten möglichen sozialrechtlichen Nachteile drittstaatsangehöriger Ausländer mit einem Aufenthaltstitel im Sinne des § 62 Abs. 2 Nr. 2 Buchstabe c EStG 2006, die im Wechsel einige Monate erwerbstätig und nicht erwerbstätig seien, führten nicht zur Zulassung der Revision wegen Zweifeln an der Verfassungsmäßigkeit des § 62 Abs. 2 Nr. 3 Buchstabe b EStG 2006. Es handele sich insoweit nicht um ein dieser Vorschrift eigentümliches Problem. Diesen Nachteilen könne unter anderem durch eine frühzeitige Mitteilung an den Sozialleistungsträger über die unterbleibende Erwerbstätigkeit im laufenden oder kommenden Monat entgegengewirkt werden; hierdurch könne sichergestellt werden, dass eine Kürzung der Sozialleistungen um den Kindergeldanspruch unterbleibe. Gegen die von der Beschwerdeführerin angenommene Verfassungswidrigkeit spreche zudem auch, dass in den deutschen Arbeitsmarkt fest integrierten Ausländern mit minderem Aufenthaltstitel durch entsprechende Auslegung des § 62 Abs. 2 Nr. 3 Buchstabe b EStG 2006 ein Kindergeldbezug ermöglicht werden könne.

Die hierauf erhobene Anhörungsrüge wies der Bundesfinanzhof mit Beschluss vom 14. Februar 2019 - III S 7/18 - als unbegründet zurück. Der Bundesfinanzhof habe den Vortrag der Beschwerdeführerin aus ihrer Beschwerdebegründung ersichtlich zur Kenntnis genommen und sei darauf eingegangen.

II.

Mit ihrer Verfassungsbeschwerde, für die sie die Bewilligung von Prozesskostenhilfe unter Beiordnung ihrer Bevollmächtigten beantragt hat, rügt die Beschwerdeführerin die Verletzung von Art. 3 Abs. 1 bis 3 GG in Verbindung mit Art. 20 und Art. 28 GG, Art. 6 GG, Art. 19 Abs. 4 GG sowie Art. 103 Abs. 1 GG.

Hierzu hat sie sich auf die im Einzelnen angeführten Erwägungen in dem Vorlagebeschluss des Niedersächsischen Finanzgerichts vom 19. August 2013 - 7 K 9/10 u.a. - bezogen. Überdies hat sie geltend gemacht, dass der Bundesfinanzhof durch die Nichtzulassung der Revision in das grundrechtlich garantierte Recht auf Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 GG eingegriffen habe. Als letztinstanzliches Fachgericht sei der Bundesfinanzhof verpflichtet gewesen, dem Bundesverfassungsgericht als gesetzlichem Richter nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG die Sache vorzulegen. Zur Begründung des Verstoßes gegen den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) hat die Beschwerdeführerin vorgebracht, der Bundesfinanzhof habe sich nicht hinreichend mit dem Vorlagebeschluss des Niedersächsischen Finanzgerichts befasst.

III.

Das Bundesministerium der Justiz, das Bundesministerium der Finanzen, die Bundesagentur für Arbeit, Familienkasse Berlin-Brandenburg sowie die Senatsverwaltung für Justiz, Vielfalt und Antidiskriminierung haben Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten, hiervon jedoch keinen Gebrauch gemacht.

IV.

Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde in dem aus dem Tenor Ziffer 1 ersichtlichen Umfang gemäß § 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG zur Entscheidung an, weil dies zur Durchsetzung des allgemeinen Gleichheitsgrundsatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) angezeigt ist. Insoweit liegen die Voraussetzungen für eine stattgebende Kammerentscheidung vor (§ 93c BVerfGG). Das Bundesverfassungsgericht hat mit Beschluss des Zweiten Senats vom 28. Juni 2022 - 2 BvL 9/14 u.a. - die Unvereinbarkeit von § 62 Abs. 2 Nr. 3 Buchstabe b EStG 2006 mit Art. 3 Abs. 1 GG festgestellt und damit die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen bereits entschieden. Soweit sich die Verfassungsbeschwerde gegen den Beschluss des Bundesfinanzhofs vom 14. Februar 2019 - III S 7/18 - richtet, wird die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen, weil sie unzulässig ist.

1. Die fristgerecht eingelegte und insbesondere die Substantiierungsanforderungen gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2, § 92 BVerfGG wahrende Verfassungsbeschwerde ist zulässig, soweit sie sich gegen den Beschluss des Bundesfinanzhofs vom 28. November 2017 - III B 86/17 - und die vorangegangenen gerichtlichen und behördlichen Entscheidungen richtet.

2. Diesbezüglich ist die Verfassungsbeschwerde auch offensichtlich begründet. Die genannten Entscheidungen, die der Beschwerdeführerin für die Monate August 2013 und Dezember 2013 bis Februar 2014 Kindergeld versagen, beruhen auf der vom Bundesverfassungsgericht mit Beschluss des Zweiten Senats vom 28. Juni 2022 - 2 BvL 9/14 u.a. - wegen Verstoßes gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG für nichtig erklärten Regelung des § 62 Abs. 2 Nr. 3 Buchstabe b EStG 2006. Diese Vorschrift bewirkt eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung zwischen zwei Teilgruppen nicht freizügigkeitsberechtigter ausländischer Staatsangehöriger, die einen humanitären Aufenthaltstitel nach den § 23 Abs. 1, § 23a, § 24 oder § 25 Abs. 3 bis 5 AufenthG besitzen und sich seit mindestens drei Jahren rechtmäßig, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhalten. Nach dieser Norm haben lediglich diejenigen Ausländer einen Anspruch auf Kindergeld, die zusätzlich zu den genannten Tatbestandsmerkmalen entweder im Bundesgebiet berechtigt erwerbstätig sind oder es nur vorübergehend nicht sind, weil sie laufende Geldleistungen nach dem dritten Buch des Sozialgesetzbuchs beziehen oder Elternzeit in Anspruch nehmen (erste Teilgruppe). Demgegenüber erhalten diejenigen ausländischen Staatsangehörigen, die sich zwar seit mindestens drei Jahren rechtmäßig, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhalten, aber weder berechtigt erwerbstätig sind noch laufende Leistungen der Arbeitsförderung beziehen oder Elternzeit in Anspruch nehmen (zweite Teilgruppe), kein Kindergeld (Beschluss des Zweiten Senats vom 28. Juni 2022 - 2 BvL 9/14 u.a. -, Rn. 82). In Anbetracht der Nichtigkeit des § 62 Abs. 2 Nr. 3 Buchstabe b EStG 2006 darf der Beschwerdeführerin mit einer darauf gestützten Begründung Kindergeld für die Monate, in denen sie nicht erwerbstätig war, nicht verweigert werden.

3. Da der Beschluss des Bundesfinanzhofs vom 28. November 2017 - III B 86/17 - bereits wegen Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG aufzuheben ist, kann offenbleiben, ob dadurch auch die weiteren Grundrechte und grundrechtsgleichen Rechte verletzt sind, auf die sich die Beschwerdeführerin insoweit zusätzlich beruft (vgl. nur BVerfGE 42, 64 <78 f.>).

4. Soweit sich die Verfassungsbeschwerde gegen den die Anhörungsrüge der Beschwerdeführerin zurückweisenden Beschluss des Bundesfinanzhofs vom 14. Februar 2019 - III S 7/18 - richtet, ist sie unzulässig. Diese Entscheidung, durch die sich die Beschwerdeführerin – ebenso wie durch den vorausgegangenen Beschluss des Bundesfinanzhofs über die Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde – in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt sieht, begründet keine eigenständige Beschwer (vgl. Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 14. Februar 2023 - 2 BvR 653/20 -, Rn. 28 m.w.N.).

V.

1. Die Entscheidung über die Aufhebung und Zurückverweisung beruht auf § 95 Abs. 2 BVerfGG.

a) Das Bundesverfassungsgericht muss zwar nicht sämtliche angegriffenen verfassungswidrigen Entscheidungen aufheben, sondern kann die Sache auch an ein Gericht höherer Instanz zurückverweisen. Das ergibt sich aus der dem Bundesverfassungsgericht in § 95 Abs. 2 BVerfGG eingeräumten Befugnis, in den Fällen des § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG die Sache an „ein zuständiges Gericht“ – das somit nicht notwendig das Gericht der Eingangsinstanz sein muss – zurückzuverweisen. Dem Bundesverfassungsgericht ist insofern jedoch ein Gestaltungsspielraum eingeräumt, der je nach der Art der festgestellten Verfassungsverletzung und unter Berücksichtigung von Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit in unterschiedlicher Weise genutzt werden kann (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 19. Juni 2012 - 2 BvR 2521/11 -, Rn. 27 m.w.N.).

b) Nach diesen Grundsätzen wird die Sache an das Finanzgericht zurückverwiesen, weil erwartet werden kann, dass der Rechtsstreit dort auf der Grundlage der Entscheidung des Zweiten Senats vom 28. Juni 2022 - 2 BvL 9/14 u.a. - zum Abschluss gebracht wird. Bei einer Zurückverweisung an den Bundesfinanzhof müsste dieser, bevor er zu einer das Verfahren beendenden Entscheidung gelangen könnte, erst über den Antrag der Beschwerdeführerin befinden, die Revision zuzulassen (vgl. BVerfGE 104, 337 <356> zur Notwendigkeit der Zulassung der Berufung durch den Verwaltungsgerichtshof).

2. Die Anordnung der Auslagenerstattung folgt aus § 34a Abs. 2 BVerfGG. Da der nicht zur Entscheidung angenommene Teil der Verfassungsbeschwerde von untergeordneter Bedeutung ist, sind die Auslagen in vollem Umfang zu erstatten (vgl. BVerfGE 86, 90 <122>). Wegen der angeordneten Auslagenerstattung erledigt sich der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung ihrer Bevollmächtigten für das Verfassungsbeschwerdeverfahren (vgl. BVerfGE 105, 239 <252> m.w.N.).

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.